تنظیمات متن :
      رنگ پشت متن
      سایز متن    21

محمدعیسی تفرشی
استادیارگروه حقوق دانشگاه تربیت مدرس
جلیل قنواتی خلف آبادی
دانشجوی دكتری رشته حقوق خصوصی دانشگاه تربیت مدرس
تاریخ دریافت: 5/11/76 ، تاریخ پذیرش: 16/4/77

چكیده
در این مقاله اركان عقد مضاربه یعنی سرمایه،كارعامل و سود در فقه امامیه،فقه عامه و حقوق مدنی ایران بررسی شده اند.نتایج حاصل عبارت است از:
1-سرمایه باید وجه نقد باشد و مضاربه با كالا باطل است.
2-از شرایط اساسی عقد مضاربه،معلوم و معین بودن سرمایه مضاربه است،البته جهلی كه سرانجام منجر به علم شود مفسد عقد نیست.
3-عامل باید با سرمایه ای كه صاحب آن در اختیار وی می گذارد تجارت كند.برای شناسایی اعمال تجاری باید به قانون تجارت،مصوب 1311،رجوع كرد و مفاد ماده 2آن را در نظر داشت.عامل،چون در حكم امین محسوب می شود،باید به طور متعارف عمل كند والاضامن خواهد بود.
4-سود باید به نحو مشاع مشخص شود و در غیر این صورت،شرط و عقد باطل است.
كلید واژگان: مضاربه: فقه عامه: حقوق مدنی: قانون تجارت: مشاع
1-مقدمه
عقد مضاربه یكی از عقود معین است كه در قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه در ردیف عقود خاص و بانام،مورد توجه قانونگذار قرارگرفته است.پیش از پیروزی انقلاب اسلامی به دلیل دور بودن حكومت از فقه اسلامی،عقد مضاربه مانند دیگر عقود شرعی در حیات اقتصادی و تجاری جامعه،در سطح كلان،نقش چندانی ایفا نمی كرد،بویژه باتوجه به اینكه نظام بانكداری قبل از حكومت جمهوری اسلامی،نظامی متناسب با ویژگیهای نظام اقتصادی حاكم و برمبنای نظام بانكداری ربوی بود و عقود اسلامی از جمله مضاربه اهمیت در خور توجهی نداشت.اما با تحول نظام سیاسی و در نتیجه تحول نظام اعتباری،اهداف نظام بانكی معین شد و استقرار نظام پولی و اعتباری برمبنای حق و عدل و رعایت ضوابط اسلامی به منظور تنظیم گردش صحیح پول و اعتبار در جهت سلامت و رشد اقتصاد كشور،فعالیت برای تحقق اهداف و سیاستها و برنامه های اقتصادی دولت جمهوری اسلامی با به كارگرفتن ابزارهای پولی و اعتباری،ایجاد تسهیلات لازم به منظور گسترش تعاون عمومی و قرض الحسنه آنهم ازطریق جذب و جلب وجوه آزاد و اندوخته ها و پس اندازها و سپرده ها و بسیج آنها برای تامین شرایط و امكانات كار و سرمایه گذاری به قصد اجرای بند2 و 9 اصل چهل و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به عنوان اهداف نظام بانكی اعلام شد و بدین ترتیب،تخصیص منابع كه در نظام بانكداری ربوی مبتنی بر اعطای وام و اعطای اعتباربود دگرگون شد و در نظام جدید اعطای وام و اعطای اعتبار جای خود را به تسهیلات اعطایی برپایه معاملات و عقود اسلامی داد و اینگونه شدكه عقود اسلامی از جمله مضاربه نقش موثر و برجسته خود را در نظام اقتصادی كشور پیدا كرد.جایگاه قابل توجه این عقود در حیات اقتصادی و تجاری و نظام بانكداری و اهمیت آنها در نظام حقوقی حاكم اقتضا میكند كه از چشم انداز فقه و حقوق،زوایای مختلف این عقود اسلامی و قانونی را تحلیل كنیم.همان گونه كه در ماده546 قانون مدنی مقرر شده است: (مضاربه عقدی است كه به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد باقید اینكه طرف دیگر باآن تجارت كرده و در سود آن شریك باشند…) .در ماده 36 آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانكی بدون ربا(بهره) ، مصوب سال 1362 هیات وزیران،
در تعریف مضاربه آمده است: (مضاربه قراردادی است كه به موجب آن یكی از طرفین (مالك) عهده دار تامین سرمایه (نقدی) می گردد باقید اینكه طرف دیگر(عامل )با آن تجارت كرده و در سود حاصله شریك باشند) .به نظر می رسد ذكر كلمه قرارداددر ماده 36آیین نامه یاد شده به جای كلمه عقد مذكور در ماده546 قانون مدنی -تاثیر درخور توجهی ندارد.ازجمله شرایط درستی هر معامله،معین بودن موضوع آن است(ماده190 قانون مدنی )موضوع مضاربه سرمایه(وجه نقد)مالك وكار عامل است.سود نیز ممكن است به یك اعتبار،بخشی از موضوع مضاربه تلقی شود1.بنابراین،اركان عقد مضاربه عبارت است از:
الف.سرمایه ای كه مالك دراختیار عامل قرار می دهد،
ب.كاری كه عامل برای اداره سرمایه و تجارت باآن به عهده می گیرد،
ج.سودی كه در نتیجه تجارت با سرمایه به دست می آید.
عقد مضاربه ویژگیهایی دارد،از جمله اینكه،عقدی است جایز كه بر اثر آن،شركتی بین مالك سرمایه و عامل ایجاد میشود كه برخلاف شركتهای تجاری،شخصیت حقوقی ندارد.به علاوه،عقد مضاربه در نظام بانكداری،از جمله تسهیلات كوتاه مدت حداكثر یكساله است.
در این مقاله،فقط به بررسی و تحلیل دیدگاه فقه امامیه،فقه عامه و حقوق ایران درباره اركان عقد مضاربه می پردازیم و تحلیل سایر موضوعات مربوط به عقد مضاربه را به مجال دیگری وا می گذاریم.بدین ترتیب ،مطالب این مقاله ابتدا در چهار مبحث به شرح ذیل بررسی می شود و در خلال آنها نظر مختار بیان می گردد و سپس در مبحث پنجم،نتیجه گیری مباحث مذكور ارائه می شود:
الف.سرمایه مضاربه
1-نقد بودن سرمایه
2-معین و معلوم بودن سرمایه
ب.كار عامل
ج.سود
د.شرط سود به نفع ثالث
ه.نتیجه گیری
سرمایه مضاربه
با ملاحظه مقررات فقهی و قانونی درباره مضاربه می توان گفت یكی از اركان عقد مضاربه سرمایه است كه باید اولا وجه نقد باشد و ثانیا معین و معلوم باشد.در اینجا،ابتدا موضوع را در فقه امامیه و فقه عامه و سپس در حقوق ایران بررسی می كنیم.
2-1-نقد بودن سرمایه
2-1-1-فقه امامیه
در فقه امامیه،از جمله شرایط سرمایه مضاربه این است كه مانند در هم و دینار(طلا و نقره مسكوك)یا پول نقد رایج باشد.دلایل این امر به شرح ذیل است:
الف.عده ای از فقها گفته اند كه در این مورد اختلافی وجود ندارد و در تایید نظر خود مدعی اجماع منقول و محصل شده اند2.
ب.برخی فقهای امامیه3در بیان دلیل نقد بودن سرمایه مضاربه گفته انند: (در صورتی كه سرمایه مضاربه ،كالا باشد لازمه اش این است كه یا مالك،تمام سود را دریافت كند یا بخشی از سرمایه را ببرد) ؛بدین توضیح كه اگر سرمایه مالی مثلی باشد،سرمایه یا خود آن مال است یا قیمت آن كه در صورت اول،مضارب باید در پا یان مضاربه و زمان محاسبه،عین آن را در صورت وجود و مثل یا قیمت آن را در صورت تلف بدهد.
در این صورت،اگر برای مثال،قیمت كالا در روز تسلیم آن به مضارب ده میلیون ریال باشد مشكلی به وجود نمی آید؛اما اگر قیمت كالا بالا رفته یا پایین آمده باشد،عامل باید بعد از پایان مضاربه همان كالا را مسترد كند و در صورت تلف،مثل آن را به قیمت بالا رفته یا پایین آمده خریداری كند كه در صورت اول لازم می آید اصل و سود به مالك داده شود و در صورت دوم لازم می آید فقط بخشی از سرمایه به مالك داده شود و مضارب در مابقی آن با مالك سرمایه شریك شود،حال آنكه سرمایه مضاربه از آن مالك است.
ج.دلیل سوم برنقد بودن سرمایه مضاربه،روایات است 4.برخی فقیهان در سه دلیل مذكور تردید كرده و گفته اند:اجماع فقها در این مورد بر این است كه مضاربه باوجه نقد صحیح است،امادر این مورد كه مضاربه باغیر وجه نقد صحیح نیست احماعی وجود ندارد5.به علاوه،اجماع مذكور محتمل الا ستناد است و وجود روایات و دلیل عقلی،احتمال استناد را تشكیل می دهد6.در پاسخ به استنادبه روایات می توان گفت كه استدلال مبتنی بر مفهوم لقب است و مفهوم لقب حجت نیست7.بنابراین،روایات مورد استناد نیز دلیل مناسبی بر نقد بودن سرمایه مضاربه نیست،به علاوه،روایاتی وجود دارد كه در آنها كالا،سرمایه عقد مضاربه تلقی شده است8.
در جواب به استدلال علامه حلی،یعنی استدلال دوم نیز می توان گفت:بالا رفتن قیمت مال مثلی و پایین آمدن آن،مشكلی ایجاد نمی كند،زیرا بالا رفتن قیمت مانند وضعیت وارد آمدن زیان و خسارت در مضاربه است كه در آن عامل به هیچ سودی نمی رسد و پایان آمدن قیمت نیز مانند مضاربه دارای سود است،الا اینكه عامل سود بیشتر می برد.
با توجه به این انتقادات،بعضی از فقهیان امامیه در لزوم نقد بودن سرمایه مضاربه تردید كرده ومضاربه طلا و نقره را اجازه داده اند.اینان باتوجه به عموم ادله مضاربه و الناس مسلطون علی اموالهم می گویند:سزاوار این است كه در مضاربه به غیر وجه نقد اشكالی وارد نباشد9.
البته برخی دیگر با اینكه نقد بودن سرمایه را شرط لازم عقد مضاربه دانسته و درستی مضاربه طلا ونقره را نپذیرفته اند،اما مضاربه را با اوراق نقدی رایج در كشور صحیح می دانند10.
نویسنده كتاب عروه الوثقی یگانه دلیل لزوم (وجه نقد) بودن سرمایه مضاربه را اجماع دانسته و با تامل در اجماع مزبور،عمومات مضاربه را دلیل برصحت مضاربه به غیر وجه نقد تلقی كرده است.وی فقط تحقق اجماع را مانع محسوب كرده و سرانجام با بعید ندانستن (اجماع محقق) ،فتوی به احتیاط داده و احتیاط را در ترك مضاربه با غیر وجه نقد دانسته است11.تعدادی دیگر از فقیهان نیز اجماع را نپذیرفته و به درستی مضاربه با غیر وجه نقد تمایل پیدا كرده اند12.در این میان برخی فقها بر این اعتقادند كه هیچ دلیلی بر حصر معاملات به عقود مذكور در روایات و كتب فقهی وجود ندارد و بنابراین اگر سرمایه غیر نقد باشد،گرچه عقد،مضاربه نیست،اما عمل حقوقی طرفین صحیح است13.
2-1-2-فقه عامه
در فقه عامه،فقهای مذاهب مختلف بر درستی مضاربه با وجه نقد اتفاق دارند،اما در صحت مضاربه با غیر وجه نقد نظرهای مختلفی ابراز شده است.جمهور فقهای عامه،نقد بودن سرمایه را از شرایط درستی عقد مضاربه می دانند.احمد حنبل و مذهب فقهی اباضیه كالا بودن سرمایه مضاربه را پذیرفته اند14،در حالی كه حنفیان برلزوم نقد بودن سرمایه مضاربه چنین استدلال می كنند كه پیامبر(ص)ربح مالا یضمن15را نهی كرده و مضاربه با كالا منجر به ربح ما لا یضمن می شود،زیرا كالا ها با كالا از بین برود،ضامنن
نیست و معامله منفسخ می شود.بنابراین،كالا درید او (مضمونه) نیست و او،ضامن تلف كالای مزبور محسوب نمی شود.حال اگر مضارب بعد از عقد مضاربه كالا را در یافت كندو بعد از عقد قیمت آن افزایش یابد،با تحقق عقد بیع،ربح حاصل می شود و مضارب مستحق نصیب خود است،بدون اینكه ضامن چیزی باشد؛اما در نقود چنین مشكلی وجود ندارد،زیرا با خرید كالا توسط مضارب بااین وجه نقد،ثمن در ذمه مضارب است و وجه نقد با تعیین متعین نمی شود و در صورتی كه وجه نقد قبل از تسلیم تلف شود بر مشتری لازم است مثل آن را به فروشنده تسلیم كند.بنابراین در این صورت ربح مالایضمن وجود ندارد.استدلال دوم گروهی كه نقد بودن را شرط درستی مضاربه می دانند همان بیان ابن قدامه مقدسی در كتاب المغنی است16.
دراین باره شافعیان می گویند: مضاربه از جمله عقود غرری است كه نه عمل درآن مضبوط ومعین است ونه رسیدن به سود مسلم ودرحقیقت این عقد به طور استثنا وبه دلیل نیاز وحاجت مردم مجاز شده واز این رو، درموردآن باید بر قدر متیقن اكتفا كرد وقدر متیقن موردی است كه غالبا رواج دارد وتجارت به واسطه آن سهل وآسان صورت می گیرد . یعنی حالتی كه سرمایه وجه نقد است 17
درمقابل نظریه جمهور ، برخی فقهای عامه براساس دواستدلال زیر به درستی مضاربه كالا فتوا داده اند.
1- كالاها اموالی هستند كه برای تحصیل سود میتوان درآنها تصرف كرد. باتقویم كالا وقراردادن قیمتشان به عنوان سرمایه مضاربه ، ربح بین آنها مشترك است وبه یكی از آنان اختصاص ندارد وبنابراین ، مضاربه منعی ندارد.
به نظر می رسد كه دراین فرض سرمایه مضاربه كالا نیست بلكه قیمت كالا است كه وجه نقد است .بنابراین نمی توان آن را دلیلی بر درستی مضاربه با كالا دانست .
2-خرید وفروش مال مكیل وموزون جایز است ودراین صورت دینی درذمه ایجاد می شود كه شبیه وجه نقد است . زیرا مضارب مستحق آنچه مضمون است می شود وربح ما لایضمن به وجود نمی آید تابا روایت نبوی تنافی داشته باشد . به علاوه ، برای مضارب میسر است كه مثل سرمایه مضاربه را بعد از پایان مضاربه بپردازد18. جمهور فقهای عامه كه معتقد به ناردستی مضاربه با سرمایه غیر نقدی هستند ، دوشیوه برای تصحیح مضاربه بااین نوع سرمایه بیان كرده اند.
الف .مالك كالا ، دیگری را وكیل درفروش آن كند ومضاربه برقیمت به دست آمده انجام شود كه البته دراین حالت ممكن است وكیل مزبور شخص عامل یا غیر اوباشد .
ب- مضاربه برقیمت كالا باتوجه به زمان فروش آن واقع شود ، به این معنا كه مالك كالا به مضارب بگوید :؛؛كالا را بفروش وبا ثمن آن مضاربه كن
فرق دوشیوه مذكور این است كه درروش اول ، درزمان اعطای وكالت برای فروش كالا ذكری از مضاربه نمی شود ووكالت مستقل از عقد مضاربه است ، اما درروش دوم عقد مضاربه مقدم بربیع كالا اما مضاف به زمان فروش وباتوجه به آن است ، یعنی مضاربه از ابتدا بین طرفین واقع می شود .اما آثار آن اززمان بیع كالا وتبدیل به وجه نقد جریان می یابد .
درفقه عامه ، صحت شیوه اول بین فقها اتفاقی است ، اماشیوه دوم فقط طبق یكی از آرای فقهای حنفی ، حنبلی ، زیدی ، واباضی صحیح شمرده است وفقهای سایر مذاهب یعنی مالكی، شافعی واباضی دررای دیگر خود آ رادرست تلقی نمی كنند .دلیل نادرستی شیوه دوم درنظر گروه اخیر این است كه اولا دراین صورت مالك سرمایه شرطی به نفع خود قرارداده كه خارج از عقد مضاربه ومفسد عقد است 19، ثانیا مضاربه برفروش كالا معلق شده است وتعلیق درمضاربه جایز نیست وثالثاكالایی كه بعدا به فروش می رسد مجهول است وسبب جهل به سرمایه مضاربه می شود.
2-1-3- حقوق ایران
ماده 527 قانون مدنی ایران مقررمی دارد كه درمضاربه (سرمایه باید وجه نقد باشد ) منظور ازوجه نقد .پول رایج كشوراست درفقه امامیه به اجماع فقیهان ، مقصود ازوجه نقد مسكوكات طلا ونقره یعنی درهم ودیناراست مقنن درماده 547 ق-م . كه از فقه امامیه اقتباس شده به این اعتباركه درهم ودیناراز نظر نقد رایج بودن مورد توجه شرع بوده وجه نقد یعنی پول رایج راشرط سرمایه مضاربه دانسته است
یكی از حقوقدانان درتفسیراین ماده نوشته است ( … ومنحصرا همان مسكوكات طلا ونقره ممكن است سرمایه مضاربه واقع شود. بنابراین معاملاتی كه امروز درمورد مضاربه با سرمایه اوراق بهادار انجام می شود . مانند اسكناس مطابق این تعریف وفتوای فقها مضاربه نخواهد بود وبالنتیجه مضاربه با آنهافاسد است واگر عامل جاهل به قضیه باشد درحكم اجیر بوده نه مضارب ، یعنی مستحق اجره المثل عمل می شود 20.چنین تفسیری درست به نظر نمی رسد ، زیرا همان طور كه گفتیم بیان درهم ودینار درعبارات فقها یا نصوص دیگر به این دلیل است كه وجه نقد وپول رایج زمان آنان درهم ودینار بوده است ودرهم ودینار بودن به معنای مسكوكات طلا ونقره موضوعیت ندارند.بنابراین ، ابتدائا وبدون نیاز به هرگونه تبدیل ، می توان پول رایج كشور را به عنوان سرمایه مضاربه قرارداد وظاهر بلكه صراحت ماده 547 ق . م . نیز موید همین استدلال است .آنچه عرف ازواژه ؛؛وجه نقد؛؛استنباظ می كند پول رایج كشوراست والفاظ عقود ومعاملات محمول بر معانی عرفیه است
بنابرآنچه گفته شد . اگر سرمایه گذار ، طلا ونقره دراختیار دیگری به عنوان مضارب بگذارد تابه فروش برساند وطرفین درسود حاصل شریك باشند .عقد مضاربه به وجود نمی آید وآنچه محقق شده درواقع نوعی وكالت درفروش باشرط مشاركت درسود یانوعی حق العمل كاری است .
همچنین براساس مفهوم مخالف ماده 547 . قانون مدنی سرمایه مضاربه نباید كالا باشد درصورتی كه مالك ، كالایی را به عامل بدهد وقصد انعقاد عقد مضاربه رانیز داشته باشد ،عقد مضاربه واقع نمی شود ، مگر اینكه اوراوكیل درفروش كالا سازد وپس از فراهم شدن وجه نقد حاصل از فروش كالا، عقد مضاربه را واقع سازند.
اما آیا مالك سرمایه می تواند با پرداخت ارز – مانند دلار ومارك وپوند – عقد مضاربه منعقد سازد یا اینكه براساس ماده 547 قانون مدنی چنین قراردادی باطل است . یكی از حقوقدانها 21 ارز را درحكم كالا دانسته واز این روعقد رامشمول ماده 547 قانون مدنی تلقی نمی كند . امابرخی حقوقدانها 22 وهمچنین رویه قضایی ، ارز را وجه نقد تلقی می كنند وعرف راموید این نظر دانسته اند . به نظر می رسد منظور از وجه نقد در ماده مزبور پول رایج كشور است و بنابراین،نظر اول كه ارز را در حكم كالا دانسته،منطبق بافهم عرفی از ماده 547 قانون مدنی است.پرسش دیگر این است كه آیا با پذیرفتن نظر مشهور،بلكه اجماع فقیهان امامیه بر بطلان عقد مضاربه با غیر وجه نقد،میتوان در قالب عقد بی نام چنین عملی راتصحیح كرد؟
برخی دیگر از حقوقدانها23بر این عقیده اندكه ضرورتی ندارد خواسته طرفین عقد با یكی ازصورتهای پیش بینی شده در قوانین منطبق باشد،بلكه همین اندازه كافی است كه قانون چنین پیمانی را منع نكند.در قانون مدنی هیچ مانعی وجود ندارد كه دو یاچند نفر بتوانند در حاصل كار خود شریك شوند.پس قرارداد بین طرفین نافذ است(ماده10).
به عقیده بعضی از حقوقدانان (این گمان كه تحقق بخشیدن اثر ذاتی عقد معین،از طریق عقد غیرمعین ،با فرار از شرایط خاص عقد معین از اهداف وضع عقد غیر معین و مقررات ماده 10قانون مدنی است ناصحیح و غیر قابل قبول است چه اینكه در این صورت نه تنها باید مقرراتی را كه عدم رعایت این شرایط را در عقود معین،موجب بطلان عقد معرفی كرده است،مانند لزوم قبض و اقباض در بیع صرف و رهن،نادیده گرفت،بلكه حتی تفكیك بین عقود معین از غیر معین و تنوع الگوی معاملاتی كه شرایط و احكام متفاوتی برای آنها مقرر شده است،بی معنی می بود و در این صورت عقود و معاملات باید منحصر به قراردادهای خصوصی می شد و فایده وضع عقود معین،تنها منحصر به آثاری می شد كه طرفین در هنگام عقد یا عرف آن را تغییر نداده باشند) 24.بر اساس چنین دیدگاهی مضار به با غیر وجه نقد در قالب یك عقد بی نام نادرست است.
نتیجه مطالب بالا این است كه به موجب قانون مدنی ایران،سرمایه مضاربه باید وجه نقد باشد و مضاربه كالا باطل است.
2-2-معین و معلوم بودن سرمایه
در فقه امامیه،از جمله شرایط درستی هر معامله ،معین بودن موضوع آن است.با توجه به این امر،فقها مضاربه با مال مردد را باطل می دانند25.
همچنین در فقه امامیه،مال مضاربه باید معلوم باشد؛زیرا جهالت سبب غرر است و معامله غرری نیز محسوب می شود؛مضافا اینكه در صورت مجهول بودن مال مضاربه،آگاهی از سود میسر نمی شود؛اما این سخن در صورتی صحیح است كه جهل به كالا سرانجام به علم نینجامد.اما در صورتی كه سرانجام علم حاصل شود-اگرچه این علم بعد از عقد باشد-می توان قائل به درستی عقد شد و مشكل غرر رانیز با این استدلال رفع كرد كه نهی از غرر اختصاص به بیع دارد،نه مطلق معاملات 26.
به هر حال،مشهور در فقه امامیه بطلان چنین معامله ای است27به گونه ای كه مشاهده سرمایه نیز برای معلوم شدن آن كافی نیست،زیرا مشاهده طریق حصول عبم تلقی نشده است.از میان فقیهان،سید مرتضی انصاری و صاحب جواهر ،مشاهده را شیوه مناسبی برای معلوم شدن مال مضاربه می دانند.شهید ثانی در مسالك از شیخ طوسی نقل می كند كه مضاربه با مال غیر معلوم را صحیح دانسته وآنرا به مشاهده نیز مقید نساخته است28.شیخ طوسی همچنین با استناد به عموم (المومنون عند شروطهم) جهل به سرمایه را مفسد مضاربه نمی داند.دلیل دیگری كه شیخ بر درستی مضاربه با سرمایه مجهول ابراز می كند این است كه براساس اصل عدم وصول زاید به عامل،در صورت تردید و اختلاف در مقدار سرمایه ای كه به عامل داده شده،قول عامل مقدم می شود وبنابر این،جهالت سبب تنازع نمی شود تا مفسد بضاربه باشد.
صاحب جواهر نیز جهلی راكه به علم منجر می شود،مبطل مضاربه نمی داند،اما این نظر را مشروط بر نبودن اجماع می كند29.
در مورد معلوم بودن عمل عامل،فقیهان جهل به عمل را مضر نمی دانند واز این رو در فقه امامیه معلوم بودن كار عامل از شرایط درستی عقد مضاربه نیست.به همین دلیل،در فقه اسلام مضاربه را یك عقد غرری دانسته اند كه شارع به دلیل نیاز و حاجت مردم آن را تشریع كرده است.
در فقه اهل سنت نیز از جمله شرایط صحت مضاربه،معلوم و معین بودن سرمایه است.دلایل فقیهان عامه این است كه اولا مقتضای عقد مضاربه این است كه با پایان یافتن مضاربه،عامل سرمایه را به مالك آن برگرداندو در صورت مجهول بودن سرمایه،عامل میزان سرمایه ارجاعی را نمی داند و این امر منجر به منازعه و اختلاف می شود كه شریعت از آن نهی كرده است.ثانیا جهل به سرمایه،به جهل در سود می انجامد،زیرا سود مقدار زاید بر سرمایه است و با جهل به سرمایه،مقدار زاید آن یعنی سود نیز مجهول می شود،حال آنكه معلوم بودن ربح ،شرط درستی مضاربه است،زیرا سود نیز محل و موضوع عقد مضاربه محسوب می شود30.
در حقوق ایران،معین بودن موضوع عقود،از جمله عقد مضاربه،از شرایط درستی آن است(بند3ماده 190 قانون مدنی )ماده216 قانون مدنی مقررمی داردكه : (مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در مورد خاصه كه علم اجمالی به آن كافی است) .باتوجه به نظر مشهور در فقه امامیه،می توان گفت چنانچه در عقدمضاربه سرمایه معین نباشد،این عقد در حقوق ایران كه عمدتا برفقه امامیه مبتنی است،باطل است.نتیجه مطالب بالا این است كه شرط درستی مضاربه،معلوم و معین بودن سرمایه مضاربه است.به نظر می رسد در صورت فقدان اجماع در فساد عقد با وجود جهل،به دلیل وجود ادله عام ومطلق،جهالتی كه سرانجام منجر به علم وآگاهی می شود مفسد عقد نیست؛مانند موردی كه،عقد مضاربه بر صندوقی كه حاوی مقداری وجه نقد است منعقد می شود بدون اینكه درزمان عقد علم به مقدارآن باشد،اما پس از عقد،طرف معامله وجه موجودرا شمارش می كندو ازآن آگاه می شودوبه مفاد عقد می پردازد31.
3-كار عامل
به موجب ماده546 قانون مدنی عامل(مضارب)باید با سرمایه ای كه صاحب آن(مالك)دراختیار او می گذاردتجارت كند.
برای شناسایی اعمال تجارتی باید به حقوق(قانون) تجارت رجوع كردومفاد ماده2قانون تجارت (مصوب1311)را درنظر داشت.بنابراین،هرگاه شخصی به منظور تاسیس وبه كار انداختن كارخانه ای به دیگری سرمایه دهد(بند 4ماده2ق.ت.)وقرار بگذارندكه در برابرخدمات مربوط به اداره كارخانه،سود حاصل رابین خود تقسیم كنند،این پیمان تابع قواعد مضاربه است32.
شایان ذكر است كه در سال1307كه جلد اول قانون مدنی مشتمل بر955ماده به تصویب رسید،معاملات تجارتی به قرار مذكور در ماده 2قانون تجارت مصوب 4-1303بودند كه بدون هیچگونه تغییر در ماده 2قانون تجارت مصوب 1311نقل شده اند33.
درعقد مضاربه،مضارب امین است.شنخ طوسی در كتاب مبسوط می گوید:عامل درمورد آنچه در تصرف اوست،مانندوكیل،امین است،زیرادرمال مالك به اذن او تصرف می كند34،در روایات هم عامل،امین دانسته شده است.در روایت صحیحی از امام باقر(ع) درپاسخ به سوال كننده آمده است: (لیس علیه غرم بعد ان یكون الرجل امینا) ؛یعنی ازآنجا كه عامل امین است،مسئولیتی ندارد.در روایت صحیح دیگری از امام باقر(ع)آمده است: (قال امیرالمومنین علیه السلام من اتجر مالا و اشترط نصف الربح فلیس علیه ضمان) ؛یعنی امیر المومنین علیه السلام فرمودند:كسی كه با مالی تجارت می كندودر آن نصف ربح را شرط كرده،ضامن و مسئول نیست35.
ازاین نصوص استفاده می شود كه مضارب فقط درصورت تعدی وتفریط مسئول است همین امر موجب شده كه قانونگذار ایرانی درماده 556 قانون مدنی مقرردارد :؛؛مضارب درحكم امین است وضامن مال مضاربه نمی شود ، مگر درصورت تعدی وتفریط؛؛مطابق ماده 951 قانون مدنی (تعدی ) تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف است نسبت به مال یا حق دیگری ) وطبق ماده 953 قانون مدنی (تفریط عبارت است از ترك عملی كه به موجب قرارداد یا متعارف برای حقظ مال غیر لازم است ) بنابراین مضارب به دلیل اینكه امین است باید برطبق متعارف عمل كند والا ضامن است
شایان ذكراست كه معمولا بانكها درقرارداد های مضاربه شرط می كنند كه (عامل متعهد می شود اقدامات متعارف انجام دهد ) . این عبارت تاكیدی برحكم ماده مزبور ومواد555و553 قانون مدنی است ، زیرا وظیفه قانونی وعرفی مضارب عمل بر طبق عرف است وچون درموارد تخصصی ، منظور از عرف همان عرف خاص است ، درمضاربه . عرف خاص تجارت مربوط ملاك است . .
4-سود
هدف عمده واصلی مالك وعامل از انعقاد عقد مضاربه ، كسب سود است كه باید بین آنان تقسیم والبته میزان سهم هریك از مالك ومضارب باید به نوعی تعیین شود . ماده 548 قانون مدنی مقررمی دارد ، (حصه هریك از مالك ومضارب درمنافع باید جزء مشاع از كل از قبیل ربع یا ثلث وغیره باشد)
قانون مدنی درمورد ضمانت اجرای تخلف از مقرره فوق، حكمی ندارد وهمین سكوت ، این پرسش را ایجاد می كند كه آیا عقدی كه درآن سهم عامل به طور قطعی معین می شود باطل است یا براساس قواعد عمومی قرارداد هامی توان آن را عقد دیگری غیراز مضاربه دانست كه صرفا مقررات كلی عقود برآن حاكم است ، نه مقررت خاص عقد مضاربه ؟
یكی از نویسندگان خقوقی36 درپاسخ می گوید :شرط خلاف مقتضای ذات عقد درصورتی توافق را بی اثر می سازد كه معلوم شود طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدی اراده نكرده اند یا آنچه راخواسته اند باقانون یا نظم عمومی مخالف است وگرنه امكان دارد كه شرط خلاف مقتضای عقد ، توافق را تبدیل به قرارداد مشروع دیگری سازد . پس درواقع ، بحث دراین نكته نیست كه آیا مشاع بودن سود مقتضای مضاربه است یا نه ؟ بلكه پرسش اصلی این است كه آیا توافقی كه درآن سهم عامل به طور قطعی معین شده است با قانون یا نظم عمومی مخالفت دارد یا برطبق ماده 10 قانون مدنی باید آ را نافذ شمرد؟
وی اضافه می كند : تمام بحث دراین پرسش خلاصه می شود كه آیا مقصود ماده 548 قانون مدنی منع اجرای احكام مضاربه است یا اعلان بطلان كامل توافق ؟ پاسخ این پرسش را می توان درماده 519 قانون مدنی نسبت به عقد مزارعه یافت ، زیرا از نظر ساختمان حقوقی بین مزارعه ومضاربه شباهت زیاد وجود دارد.. ماده 519 قانون مدنی بااینكه بر لزوم مشاع بودن حصه مزارع وعامل با ذكر كلمه (باید ) تاكید كرده است درمقام ضمانت اجرای آن مقرر می دارد : اگر به نحو دیگر [معبن شده ] باشد احكام ومزارعه جاری نخواهد شد ) درواقع درعین حال كه قرارداد را مزارعه نمی شناسد آن را باطل نمی داند ، پس با قیاس ایندو مورد می توان نتیجه گرفت كه درمضاربه نیز هدف از ماده 548 قانون مدنی اعلان بطلان قرارداد نبوده است 37.
اما نظر این نوسنده به دلایل ذیل قابل انتقاد است :
1.درعبارت ایشان آمده است كه بطلان ناشی از شرط خلاف مقتضای ذات عقد، مشروط به این است كه طرفین هیچ اثر حقوقی را به طور جدی اراده نكرده باشند ، درحالی كه شرط خلاف مقتضای ذات عقد ، عقد را به طور مطلق باطل وبی ا ثر می سازدومشروط به هیچ شرطی نیست اگر قصدطرفین انعقاد عقد مضاربه بوده ، هرگونه شرط خلاف مقتضای ذات ، آن راباطل می سازد واگر قصد آنها عمل حقوق غیر از مضاربه است شرط مزبور را درچه توافقی گنجاند ه اند ، درعقدمضاربه یا دریك قراداد بی نام ؟ بر فرض اول ، شرط خلاف عقد را به طور مطلق باطل می سازد وبرفرض دوم ، شرط مزبور شرط بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه نیست .
2= اثر خلاف مقتضای ذات عقد تبدیل عقد خاص به یك توافق دیگر نیست
، بلكه اثر آن بطلان وبی اثری توافقی است كه این شرط درضمن آن گنجانده شده است ، زیرا منشا درانشای موجب یا مفاد عقد مضاربه است یا مفاد عقد بی نام دیگر . اگر شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد باشد ومضاربه انشا شود، اساسا منشا حاصل نمی شود ، نه اینكه شرط خلاف مقتضای ذات ، آن را تبدیل به عقد دیگر سازد زیرا درهر عمل حقوقی منشا باید قصد شود وآنچه دراینجا قصد شده یا مضاربه است یا عمل خقوقی دیگر (عقد بی نام)كه درصورت اول ، منشا به وجود نمی آید ودرصورت دوم شرط مزبور خلاف مقتضای ذات نیست ، بلكه قرینه ای لفظی بر اراده خلاف ظاهر از واژه های به كاررفته است . برای مثال درموردی كه مالك سرمایه می گوید :, این مال را به مضاربه به تو می دهم به شرط آنكه مقدار معینی سود از آن من باشد) شرط مزبور قرینه كلامی است براراده خلاف ظاهر ، به این معنا كه از ابتدا طرفین عقد مضاربه را اراده نكرده اند . به دیگر سخن ، از اعلام اراده موجب به صورت مشروط به خوبی روشن است كه آنان مقتضای عمل مشروع دیگر را خواسته اند وشرط خلاف مقتضای عقد ماهیت عقد را دگرگون ساخته وبه نهاد دیگری تبدیل كرده است 38.اما این تحلیل با این ایراد روبه روست كه از وسایل غیرمتعارفی برای اعلام اراده استفاده شده است . به كارگیری واژه مضاربه برای انعقاد عقد بی نام امری غیر متعارف است وبااین وضع به دلیل متعارف نبودن وسیله اعلام عقد تشكیل نمی شود
3-طرح این پرسش درعبارت ایشان كه ؛؛آیا توافقی كه درآن سهم عامل به طور قطعی معین شده با قانون یا نظم عمومی مخالفت دارد یا برطبق ماده 10 قانون مدنی باید نافذ باشد ؟ نادرست است زیرا درصورتی كه قصد طرفین ، عقد مضاربه باشد ، به طور منطقی این پرسش درمورد آن مطرح نمی شود پرسش مذكور درصورتی منطقی است كه طرفین قصد عمل حقوقی دیگری را در قالب یك قرارداد بی نام داشته باشند كه دراین وضعیت پرسیده می شود ، آیا چنین شرطی با قانون یا نظم عمومی مخالف است یا نه ؟
4-مقایسه مضاربه با مزارعه ، باطل وغیر معتبر است ، زیرا قیاس درجایی موثر است كه یا به اولویت منجر شود یا به نتقیح مناط قطعی ودراین مورد هیچ یك از این دووجود ندارد. .
5.استفاده از حكم ماده 519 قانون مدنی كه درباب مزارعه است - درباره مضاربه نادرست است ، چراكه از جمله ؛؛احكام مزارعه جاری نخواهد شد ؛؛ نمی توان چنین استنباط كرد كه عمل حقوقی مزبور باطل نیست چه دراین ماده فرض این است كه طرفین با قصد مزارعه عمل حقوقی را ا نشا كرده اند وفقط شرط موازعه نباشد واحكام مزارعه بر آن جاری نشود ، احكام هیچ عمل حقوقی دیگر نیز بر آن با رنمی شود، زیرا قصد عمل حقوقی دیگری غیر از مزارعه نشده ودرنتیجه ، عمل حقوقی مزبور باطل است ودر نتیجه بطلان تمام محصول ارآن صاحب بذر است وطرف دیگر كه مالك زمین یا آب یا صاحب عمل بوده است به نسبت آنچه كه مالك بوده مستحق اجره المثل است (م 533 قانون مدنی )
درتایید انتقاد های بالا ونیز تبیین دیدگاه فقه امامیه بررسی آرا ی فقیهان مفید ولازم می نماید از آنجا كه دید گاههای نویسنده كتاب جواهرالكلام دراین باره جامع ودقیق است نظر های وی را درتفسیر كلام محقق حلی بررسی می كنیم وی می گوید : درمضاربه حصه ای از سود براساس توافق بین طرفین مقرر می شود ، بدون اینكه اجرتی برای عمل قرارداده شود واین نظر مطابق دید گاه مشهور در فقهاست واجماع بر مشروعیت آن دلالت می كند . آیه مباركه یا (ایهاالذین آمنو ا لاتاكلوااموالكم بینكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض ) 39 ونیز حدیث متواتر مستند آن است از این رو نظریه شیخ مفید ، شیخ طوسی درنهایه ، سلار وابن براج وطاهر كلمات ابی صلاح درمورد مشروع نبودن حصه ، نادرست است .آنچه باید بدان توجه شود این است كه تمام سود باید به طور مشاع معلوم شود ودرصورتی كه برای یكی از دو طرف عقد ، ربح معین شود وباقی آن برای طرف دیگر باشد به اجماع فقیهان باطل وبی اثر است 40
سپس صاحب جواهر درتفسیر نظریه علامه حلی بحث حقوقی مفیدی را مطرح می كنند41 درصورتی كه مالك سرمایه درعقد بگوید. (این مال را از باب مضاربه دراختیار داشته باش وربح آن برای من باشد) مضاربه فاسد می شود، اگرچه ممكن است این عمل را (بضاعت ) بدانیم ، زیرا مفهوم ومعنای این عمل حقوقی (بضاعت ) است درواقع دراینجا مالی داده شد تا با آن كاری انجام شود به این شرط كه ربح از آن مالك باشد بدون اینكه اجرتی برای عامل منظور شود . درحقیقت این عمل توكیل درتجارت به طور تبرعی است كه لفظ خاصی برای آن لازم نیست وعبارت مذكور درایجاب مالك سرمایه دلیل بر آن است ، اگرچه لفظ (مضاربه ) درآن به كاررفته است اما می توان از آن بضاعت را اراده كرد، زیرا قائل شدن به اراده بضاعت ولو مجازا بهتر از الغای آن است . محقق حلی سپس دردرستی این نظریه تردید می كند . زیرا هرلفظی ظاهر درمعنای حقیقی است ومعنای حقیقی اعم از صحیح وفاسد است . دراینجا مضاربه درمعنای عقد فاسد به كاررفته واین ا مر با بضاعت كه اقدام برتبرع درعمل است تفاوت دارد..مشهورچنین عملی را مضاربه می دانند . البته اگر قرینه حالی یا مقالی براین اقدام تبرعی باشد ، بضاعت است ، اما باید دانست كه هیچ دلالتی بر قصد به جز ظاهر لفظ صادر از گوینده نیست وفرض این است كه دراین مورد واژه (مضاربه ) به كاررفته واز این رومضاربه فاسد است 42
درفرع دیگری نیز این بحث مطرح می شود كه : اگر برای یكی از دوطرف ربح به طور معین ، مشخص شود وبقیه بین آنان مشترك باشد مضاربه فاسد است . دلیل فساد را برخی این می دانند كه اطمینانی به حصول زیاده وجود ندارد وشركت محقق نمی شود 43
برخی، دلیل فساد را فقدان دلیل بر صحت عقد می دانند نص وفتوا بر صحت ، منحصر به جایی است كه تقسم سود به اشاعه یا درحكم آن باشد وبدون تعیین سهم مشاع ، درشمول اطلاقا ت صحت مثل (اوفوا بالعقود) و (احل الله البیع ) نسبت به آن تردید حاصل می شود واصل اولی درمعاملات فساد است . اگرچه تصوص هم دراین صورت به بطلان حكم می كنند . فتاوا نیز به صراحت این مورد را باطل می دانند.44
محقق حلی درفرع دیگری می گوید : اگر مالك درایجابش بگوید : بااین مال تجارت كن وربح آن برای من باشد این عمل حقوقی ، ابضاع یا بضاعت است واگر بگوید ربح برای توباشد ، قرض است ، از این نظر انتقاد می شود كه بین این مورد ومورد قبل تفاوتی وجود ندارد جز اینكه درمورد اول واژه مضاربه به كاررفته ودراینجا اگر چه قصد مضاربه بوده اما لفظ مضاربه به كار نرفته است واین امر مشخص نمی كند كه آنها بضاعت را اراده كرده اند یا قرض را [درعقود ومعاملات همه چیز دایر مدار اراده وقصد است ] مگر اینكه دعوی انصراف به بضاعت وقرض شود یا عبارت را ولو به دلیل اصالت صحت حمل براین دو عمل حقوقی كنیم ، آن چنان كه شهید دوم درمسالك چنین كرده است . نویسنده جواهرالكلام دراین زمینه می گوید : اگر مالك قصد بضاعت وقرض داشته باشد بدون تردید صحیح است امااگر قصد مضاربه داشته باشد مضاربه فاسد است وتصریح به واژه مضاربه درعقد شرط نیست .45
به اجرای فقهای عامنه نیز مشاع بودن سود ، شرط است ودراین امر هیچ قول مخالفی دیده نمی شود. دلایل ذیل نیز به عنوان مستند این حكم ابراز شده است :
1- مقتضای عقد مضاربه شركت درسود حاصل از تجارت اسنت ، زیرا حقیقت شرعی وعرفی آن شركت درسود است وچون سود نه معلوم است ونه محقق الوقوع باید نصیب هریك از طرفین به طور مشاع مشخص شود . از طرف دیگر ، شرط مقدار معین از ربح برای یكی از طرفین گاهی شركت را منتفی می سازد ، زیرا احتمال دارد سود حاصل به اندازه همان مقدار معین باشد .
2- 2- درصورتی كه سود معین باشد ضرر وزیان ایجاد می شود وقاعده (الضرریزال)46 آن رانفی میكند .
3- قیاس با مزارعه ومساقات
درمورد شرط تقسیم سود بین طرفین عقد نیز فقیهان عامه براین عقیده اند كه اختصاص آن به یكی از دوطرف ، سبب فساد عقد وشرط است . حنفیها وشافعیان دریكی از دو قول ، این عمل حقوقی را مضاربه نمی دانند اگرچه درآن صیغه مضاربه به كار رفته باشد ، زیرا (العبره فی العقود للمعانی لا لذات الالفاظ والمبانی ) ازاین رو ، اگرشرط شود تمام ربح برای مضارب باشد ، قرض است واگر تمام ربح برای مالك باشد ابضاع 47.جمهور فقهای عامه یعنی حنبلیها وزیدیها وقول را جح شافعیه ، این مضاربه را فاسد می دانند ومعتقدند عقد به عمل حقوقی دیگر تبدیل نمی شود . زیرا ذكر كلمه مضاربه یا قراض دلیل براین است كه آنها قصد مضاربه را دارند ، نه عمل حقوقی دیگر . اما درصورتی كه الفاظ صریح درمضاربه را به كارنگیرند برای مثال درایجاب گفته شود : (بااین مال تجارت كن وربح آنبرای من) این عقد مضاربه نیست ، بلكه ابضاع یا قرض است
قول سوم ، نظر مالكیهاست كه شرط ربح را برای یكی از دو طرف صحیح ولازم الوفا می دانند ، اگرچه عقد به واسطه این شرط تبدیل به هبه می شود واحكام هبه بر آن جاری است .48
نتیجه این كه براساس فقه اسلامی میزان سود باید به نحو مشاع باشد ودرغیر این صورت ، مضاربه باطل است وبه عامل، اجره المثل عمل داده می شود . اما درجایی كه قصد طرفین از ابتدا این باشد كه یكی سرمایه بدهد ودیگری كاركند وبه این وسیله عامل به تجارت بپردازد ومقداری از سود را به طور معین برای یكدیگر مشخص كنند وبه علاوه قصد مضاربه نیز دربین نباشد ، بلكه ازهمان آغاز طرفین تصمیم به انعقاد قرارداد بی نامی داشته باشند، دونظریه مطرح است . براساس یك نظریه ، این عمل حقوقی درقالب قرارداد بی نام درست است ، اما براساس نظریه دیگر نمی توان برای فقراراز احكام وشرایط قانونی یك عقد معین قرارداد بی نامی را منعقد ساخت . قانون مدنی ایران نیز دراین زمینه از حكم مشهور بلكه اجماع فقیهان امامیه عدول نكرده اسنت . درمورد شرط تعیین سود قطعی برای یكی از طرفین ، طبق فقه امامیه عقد باطل است ، اما درفقه عامه سه نظریه مطرح شده است كه البته دراین زمینه قانون مدنی ایران بر اساس فقه امامیه تفسیر می شود.
همچنین درموردی كه حداقل سودی برای صاحب سرمایه به طور معین درنظر گرفته شود ، شرط وعقد باطل است .زیرا چنین شرطی بر خلاف مقتضای ذات عقد مضاربه است . البته ممكن است بتوان چنین توافقی را براساس ماده 10 و223 قانون مدنی صحیح دانست ، اما به هرحال چنین قراردادی مضاربه نیست ، گرچه درنظر فقیهان ، نوعی شرط ابتدایی است .
5 - شرط سود به نفع ثالث
دراین مورد دو وجه مطرح است
1- جزئی از سود برای ثالثی مقررشود كه بهعنوان عامل ، كاری دراداره سرمایه وداد وستد با آن انجام می دهد ، برای مثال حمل ونقل كالا به عهده اواست . دراین صورت عمل مزبور صحیح محسوب می شود كه این قول مطابق نظر مشهوراست.
2- جزئی ازسود برای ثالثی باشد كه عملی از مضاربه را انجام نمی دهدمضاربه
دراین صورت فاسد است ، زیرا مضاربه صحیح مضاربه ای است كه تمام سود آن ، مشترك بین مالك وعامل باشد به علاوه این نوع شرط ، از قبیل تملیك معدوم است ودلیل كه عموم یا اطلاق آن شامل تملیك مالایملك شود وجود ندارد 49. البته این استد لال درست نیست ، زیرا این اشكال درمورد عامل نیز صادق است
استدلال سوم بربطلان ، این است كه مقتضای قاعده ، تبعیت منافع درملكیت از سرمایه است وبه دلیل خاص ، مضاربه ای را كه مقداری ازربح آن برای عامل است خارج كردیم وچون دلیلی بر جواز ربح برای ثالث وجود ندارد شرط مزبور باطل است . پاسح این استدلال این است كه نكته مزبور مقتضای اطلاق مضاربه است وتقیید این اطلاق به واسطه شرط منعی ندارد..شرط واجب الوفا است واطلاقات وعمومات شامل آن می شود ..اما به هرحال اجماع یا لااقل نظریه مشهور چنین شرطی را باطل می داندذ درمورددرستی این شرط برخی نویسندگان امامیه می گویند : مقتضای اطلاق عقد مضاربه این است كه تمام ربح بین مالك وعامل تقسیم شود واین اثر درصورتی كه عقد مطلق باشد از عقد منفك نمی شود .. امادرصورتی كه عقد مشروط به شرطی است كه مخالف با مقتضای ذات عقد یا كتاب وسنت نیست عقد وشرط صحیح است . انحصار ربح بین مالك وعامل از مقومات عرفی عقد وجزء ماهیت عرفی عقد نیست به همین دلیل عرف چنین شرطی را مغایر با مفهوم مضاربه نمی داند 50:
درفقه عامه نیز مباحثی دراین باره مطرح شده است . فقهای عامه براین عقیده اند كه سود مضاربه ، ثمره ونتیجه مال وعملی است كه از طرف مالك سرمایه وعامل ،آورده شده است . از اینرو ، حق خالصی برای آن محسوب می شود وبه دیگری سرایت نمی كند اما درصورت شرط سود به نفع ثالث دو فرض مطرح است : درفرض اول بر ثالث شرط عمل می شود ودر فرض دوم نمی شود . درفرض اول به اتفاق فقها می توان بخشی از سود را برای ثالث قرارداد كه به مثابه دادن مال مضاربه به دونفر برای انجام امور مضاربه است . اما درفرض دوم ، حنفیها قائل به بطلان شرط وصحت عقد هستند شرط فاسد است به این دلیل كه ربح مربوط به سرمایه وعمل است . اما سبب درستی عقد این است كه شرط جزئی از سود مضاربه برای ثالث است واین شرط سبب جهالت درربح نمی شود . طبق نظریه سوم كه از طرف مالكیها واباضیها مطرح شده ، شرط وعقد صحیح هستند .51
درحقوق مدنی ایران نیز براساس ماده 10 ومفاد مواد196و768 قانون مدنی می توان به درستی چنین شرطی حكم كرد . اما باتوجه به اینكه این حكم برخلاف اجماع ونظر مشهور است واحكام حقوقی باید منطبق با شریعت اسلامی باشد ، پذیرش چنین نظری مشكل است . بویژه درصورتی كه اختصاص سود به طرفین را از شرایط صحت عقد بدانیم فقدان اینشرط ، موجب بطلان عقد یا لااقل تردید درصحت است وباوجود تردید، اصل بر فساد معامله است .52.
6- نتیجه گیری
دراین مقاله اركان عقد مضاربه یعنی سرمایه ، كارعامل وسود درفقه امامیه ، فقه عامه وحقوق مدنی ایران بررسی شد درمورد سرمایه مضاربه ، نقد بودن رابه عنوان یكی از شرایط اساسی آن مطاله كردیم . درفقه امامیه ، فقه عامه وحقوق ایران سرمایه باید وجه نقد باشد ومضاربه كالا باطل است .
پس از آن به شرط معلوم ومعین بودن سرمایه مضاربه پرداختیم وبه این نتیجه رسیدیم كه با توجه به اینكه از شرایط اساسی عقود – به طوركلی – معلوم ومعین بودن آن است ، این حكم درعقد مضاربه نیز جریان دارد..اگرچه به نظر نگارندگان درصورت فقدان اجماع بر فساد عقد باوجود جهل براساس دلایل عام ومطلق جهالتی كه سرانجام منجر به علم وآگاهی می شود مفسد عقد نیست از سوی دیگر مشهور فقه امامیه مشاهده را وسیله ای برای آگاهی یافتن از سرمایه ندانسته است اگر چه برخی مشاهده را برای از بین رفتن جهالت كافی می دانند.
دززمینه سود مضاربه نیز گفته شد مستقاد از فقه وحقوق ایران این است كه تعیین مشاع آن مقتضای ذات عقد مضاربه است ودرصورتی كه طرفین ، قصد عقد مضاربه را داشته باشند وسود را معین كنند چنین عقدی فاسد است .
همچنین گفتیم درموردی كه حداقل سودی برای صاحب سرمایه به طور معین درنظر گرفته شود شرط وعقد باطل است ، زیرا چنین شرطی برخلاف مقتضای ذات عقد مضاربه است . البته ممكن است بتوان چنین توافقی را براساس ماده 10و223 قانون مدنی صحیح دانست ، اما به هرحال ، چنین قراردادی مضاربه محسوب نمی شود ، گرچه درنظر فقیهان ، این توافق ، نوعی شرط ابتدایی است . .





منابع:

[1] امامی ، سید حسن ، حقوق مدنی ، ج2 چ3، تهران : كتابفروشی اسلامیه ، 1371.
[2] بروجردی عبده ،محمد، حقوق مدنی ، چ1، تهران : 1329.
[3] حائری شاهباغ ، سید علی ، شرح قانون مدنی ،ج1چ2تهران : انتشارات بهنشر، 1372.
[4] شهیدی ، مهدی، تشكیل قراردادها وتعهدات ، ج1چ1،تهران:نشر حقوقدان،1377.
[5].كاتوزیان،ناصر؛حقوق مدنی-قواعد عمومی قراردادها؛ج3،چ2،تهران :انتشارات بهنشر،1372.
[6].كاتوزیان،ناصر ؛حقوق مدنی،مشاركتها-صلح،چ3،تهران:كتابخانه گنج دانش،1373.
[7].ابن ادریس،محمد بن احمد؛سرائر؛ج2،جماعه المدرسین بقم المشرقه ، قم: موسسه النشر الاسلامی ،1370.
[8]ابن براّج ، المهذب ؛ ج1
[9] ابن قامه ، محمدبن احمد ؛المغنی ؛ ج5، قاهره : مطبعه المنار ، 1348 ه، ق.
[10]الفا تح القضاة ، زكریا محمد ، السلم والمضاربه ، چ1، عمان : دارالفكر للنشر والتوزیع ، 1984
[11] امام خمینی ، تحریرالوسیله ،چ1، نشر دارالكتب العلمیة،[بی تا]
[12] امام مالك ، الموطا ،چ4 بیروت : دارلجیل ، 1404 ه،ق.
[14] حسینی عاملی ، سید محمد جواد، مفتاح الكرامة ، شرح قواعد علامه ، ج4 ، موسسه آل البیت علیهم السلام ،[بی تا]
[15] حسینی عاملی ، سید محمد جواد ، مفتاح الكرامة ، شرح قواعد علامه ، ج7، موسسه آل البیت علیهم السلام [بی تا]
[16] العاملی ، محمدبن الحسن ،وسائل الشیعه ، ج13 ، تهران : كتابفروشی اسلامیه ، 1389 ه. ق.
[17] حكیم ، سید محسن ، مستمسك العروة الوثقی ، ج12، چ3، بیروت : داراحیاء التراث العربی ، 1391 ه.ق.
[18] خویی ، سید ابوالقاسم ، مبانی العروة الوثقی ، ج2 مطیعه علمیه ، 1408 ه.ق.
[19]دسوقی ، حاشیه الدسوقی علی الشرح الكبیر ، ج3
[20] زرقانی ، شرح الزرقانی علی مختصرا لخلیل ، ج6 قاهره : مطیعه الكبری 1293 ه.ق.
[21] سبحانی ، جعفر ، نظام المضاریة فی الشریعةالاسلامیه الغراء ، موسسه امام صادق 1416 ه.ق.
[22] شیخ طوسی ، ابی جعفر محمد بن حسن ، خلاف ، ج3 كتاب المضاربه ، قم : داراالكتب العلمیة ،1370 ه.ق.
[23] شیخ طوسی ، ابی جعفر محمدبن حسن ، المبسوط ، ج3تهران : چاپخانه حیدری ، 1387 ه. ق.
[24] شیخ زین العابدین بن ابراهیم بن نجیم معروف به ((ابن نجیم )) حنفی الاشباه وانظایر، دارالفكر 1968.
[25] شیرازی ، سید محمد .، الفقه ،ج53 بیروت دارالعلوم 1409 ه.ق.
[26] شیرازی، ابی اسحاق ابراهیم ابن علی ، المهذب ، ج1 مصر: مطبعة عیسی البابی الحلبی وشركاه.
[27] طباطبایی ، سید محمد كاظم ، عروة الوثقی ج2، كتاب المضاربه ، تهران : سوق الشیرازی المكتبة العلمیة الاسلامیه ، [بی تا]
[28] علامه حلی ، الجامع للشرایع ، منقول درسلسله الینا بیع الفقهیه ، گرد آوری علی اصغر مروارید ، بیرئا : موسسه فقه الشیعه ، 1410 ه.ق.
[29] علامه حلی ، تذكرة الفقها ء ج2، انتشارات موسسه آل البیت ، سال 1414 ه .ق.
[30] قرآن مجید سوره نساء
[31] كاسانی ، علاءالدین ابی بكر ، بدایع الصنایع ، ج8 چ1 ، كراچی : دارالكتب بیروت 1394.
[32] مقدس اردبیلی ، احمد، مجمع الفایده والبرهان ، ج10 قم ، انتشارات جامعه مدرسین ، 1413 ه.ق.
[33] محقق حلی ، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال والحرام ، قم : نشر دارالهدی ، تهران : دارالكتب اسلامیه المكتب الاسلامیه 1350
[34] مظفر ، محمد دضا ، اصول فقه ج1 ، انتشارات اسماعیلیان ، [بی تا]
[35] نجفی ، شیخ محمد حسن ، جواهرالكلام ، ج26، چاپ سربی ذر 43 مجلد ، داراحیاء التراث العربی ، [بی تا]

1.موضوع عقد امری است كه متعلق قصد طرفین عقد قرار می گیرد.برخی حقوقدانان،از جمله دكتر ناصر كاتوزیان،علاوه بر سرمایه و كار،سود را نیز موضوع و ركن مضاربه می دانند(ر.ك.:[6]مصص 110-111).
2.ر.ك.[35]،ص356 مسئله3-1؛[8]،ص460؛[7]،ص407؛[29]،ص231؛[15]،ص440
3.ر.ك.[29]،ص231.
4.در روایت عبدالملك از امام صادق(ع)آمده است:اعط الرجل الف درهم اقرضها ایاه و اعطه عشرین در هما یعمل بالمال كله.همچنین رجوع كنیدبه:[16]،ص184،حدیث4و1:اذا دفعت المال وهو خمسون الفا علیك من هذا المال عشره الاف درهم قرض و الباقی معك تشتری لی بها.
5.ر.ك.[21]،ص66و[25]،ص147.
6.از نظر فقه امامیه اجماع یكی از منابع فقه است كه می تواندمستند احكام قرارگیرد.امااگر در موردی آیه یا روایت یا دلیل عقل به عنوان مستند حكم وجود داشته باشد احتمال دارد فتوای اجماع كنندگان مستند به آن آیه یا روایت یادلیل عقل باشد.هرگاه قطع به این مطلب پیدا شود یا احتمال داده شود كه مجمعین به آن آیه یا روایت یا دلیل عقل استناد كرده اند،اجماع به عنوان دلیل و مدرك تلقی نمی شود.چنین اجماعی را اجماع مدركی گویند كه حجیت ندارد.
7.یكی از مباحث علم اصول فقه،مبحث مفاهیم است،مانند مفهوم شرط،صفت،لقب و…منظور از مفهوم لقب این است كه اگر عنوان و اسمی موضوع حكمی قرارگرفت هر آنچه عموم این اسم شامل آن نشود حكم از آن منتفی می شود.برای مثال واژه فقیر درجمله ((فقیر را اطعام كن))عنوان و اسمی است كه موضوع حكم اطعام كردن واقع شده است،بنابراین،حكم((اطعام كن))در این جمله،در مورد شخص ثروتمندجاری نیست،زیرا شخص ثروتمند مشمول عنوان فقیر نمی شود.
در مورد بحث بالا،استدلال به مفهوم لقب چنین است:در روایات عنوان حكم،درهم و دینار(وجه نقد )است و چون كالا از این عنوان خارج است،پس مضاربه در مورد آن صحیح نیست؛اما پاسخ داده می شود كه این استدلال مبتنی برمفهوم لقب است كه حجت نیست؛زیرا بنابر نظر تمام اصولیان و فقها،مفهوم لقب حجت نیست و حتی گفته می شود مفهوم لقب ضعیفتر ین مفاهیم است(رجوع كنید به:[34]،ص130).
9ر.ك.[32]،ص248.
10.ر.ك.[11]،صص108-109.
11.ر.ك.[27]،الشرط الثانی.
12.ر.ك.[25]،ص148.
13.همان،ص148و[17]،ص244.
14.ر.ك.[31]،ص2594؛[12]،ص322و[26]،ص399.
15.منظور از ربح مالا یضمن،سود ناشی از چیزی است كه شخص ضمانتی نسبت به آن ندارد.چنین سودی را پیامبر (ص)نهی كرده است.
16.ر.ك.[9]،صص124-125.علامه حلی از فقیهان امامیه استدلال ابن قدامه را مطرح كرده است.رجوع كنید به استدلال دوم در فقه امامیه.
17.محمد بن احمد الخطیب،الشربینی،مغنی المحتاج فی شرح المنهاج،ج2،مصر،ص310.
18.ر.ك.[10]،ص200.
19.ر.ك.[12]،ص322.
20.ر.ك.[3]،ص499.
21.ر.ك.[1]،ص99.
22.ر.ك.[2]،ص312.
23.ر.ك.[6]،ص113.
24.ر.ك.[4]،ص113.
25.ر.ك.[35]،ص359؛[15]،ص445؛[29]،ص231؛و[32]،ص234.
26.ر.ك.[35]،ص358.
27.همان .
28.همان جا.
29.همان جا.
30.ر.ك.[31]،ص3595.
31.ر.ك.[35]،ص359.
32.ر.ك.[6]،صص115-116.
33.دكتر ناصر كاتوزیان پس از ذكرمثال((تاسیس وبه كار انداختن كارخانه))اظهار می دارند كه :در عرف زمان تدوین ماده 546 ق.م.اینگونه كارها را تجارتی نمی دانستندومقصود از تجارت،دادو ستد(بند1ماده 2قانون تجارت)یا خرید و فروش كالا به منظور سود جویی بوده است(همان،ص116).به نظر می رسد كه قانون تجارت 4-1303از دید ایشان پنهان مانده است كه به عرف زمان تدوین ماده546 ق.م.یعنی عرف سال 1307استناد كرده اند.در هر حال ،باوجود ماده2قانون تجارت 4-1303،عرف سال 1307قبل استناد نیست.
34.ر.ك.[32]،ص174؛[35]،ص378؛[28]،ص315و[15]،ص538.
35.ر.ك.[16]،باب سوم از ابواب مضاربه،حدیث 2و3.
36.ر.ك.[6]،ص118.
37.همان جا.
38.ر.ك.[5]،ص198.
39.نسا 29.
40.ر.ك.[35]،ص364.
41.این فرع اگرچه غیر از بحث تقسیم مشاعی سود است،اما با توجه مطالب مفید و موثر آن در اصل بحث مطرح می شود.
42.همان.
43.ر.ك.[33]،ص113به بعد.
44.ر.ك.[35]،صص366-367.
45.همان.
46.مفهوم قاعده((الضرر یزال))این است كه هیچ كس نمی تواندبه دیگری ضرری وارد كند،اعم از آنكه دیگری قبلا به او زیانی رساندباشدیاچنین كاری انجام نداده باشد(ر.ك:[24]،ص94.
47.ر.ك.[31]،ص3604.منظور از ابضاع آن عمل حقوقی است كه مالك،سرمایه را می دهد وعامل،عمل می كند با این ویژگی كه تمام سود یاشی از عملیات عامل،برای مالك باشد.
48.ر.ك.[20]،ص219؛[19]،ص523؛و[13]،ص48.
49.ر.ك.[18]،ص28.
50.ر.ك.[12]،ص93.
51.ر.ك.[13]،ص49.
52.شایان ذكر است در مقابل اصل برئت كه مقتضی صحت است،گاهی استصحاب موضوعی قراردارد.در صورت اول،اگر در صحت معامله از نظر شك در اخذ شرطی در آن تردید شود،مقتضای استصحاب عدم انتقال عوضین و بطلان معامله است و مقتضای اصل برائت،صحت معامله؛اما در صورت دوم اگر تردید شود كه در زمان وقوع معامله،فروشنده بالغ بوده یا خیر؟عدم بلوغ استصحاب می شود و در نتیجه بطلان معامله،معارض با اصل صحت است.در مورد اول ممكن است گفته شود اگر تردید در بقای حالت سابق یعنی عدم انتقال به شبب تردید در صحت و كارآیی عقد باشد،با اجرای اصل برائت در سبب،تردید در ناحیه مسبب رفع می شود و اصل برئت حاكم می شود،زیرا ثابت است كه با اجرای اصل سببی موردی برای اجرای مسبی باقی نمی ماند.به دیگر سخن شك در درستی و فساد ناشی از شك در شرط بودن شرطی در معامله است و جریان اصل برائت،مانع از اجرای استصحاب می شود و بنابراین عقد مزبور صحیح است.به نظر می رسد اگرچه اصل برئت حاكم بر استصحاب می شود،اما در این صورت اولا اصل مزبور اصل مثبت است كه حجت نیست .ثانیا حدیث رفع كه مستند اصل برئت است-اگرچه احكام وضعی را شامل است-اما جزئیت،شرطیت و مانعیت را در برنمی گیرد .از این رو برائت حاكم بر استصحاب نمی شود و همچنان اصل عدم نقل و انتقال جاری می شود.مطالب بالا در جایی است كه به دنبال اصل اولی در معاملات باشیم،یعنی صرف نظر از اصول لفظی وامارات،در صورت فقدان اماره،اصل عملی اولی حاكم در معاملات اصل استصحاب است.اما در صورت وجود اماره،مجالی برای بحث مزبور باقی نمی ماند.بنابر این اگر اصل صحت را از امارات تلقی كنیم بدون شك در موارد تردید در صحت و فساد،این اصل لفظی بر استصحاب مقدم است.