موسسه حقوقی آوای عدالت سروش - حرمان فقیهان، از ولایت برحدود

حرمان فقیهان، از ولایت برحدود

تنظیمات متن :
رنگ پشت متن

سایز متن

حرمان فقیهان، از ولایت برحدود

نویسنده:محمدهادی ذاکرحسین

چکیده

جواز یا عدم جواز اقامه حدود توسط فقیهان شیعی در دروان غیبت امام معصوم عجل الله فرجه، از جمله مسائلی است که بخش عمده ای از گفتمان جاری در حوزه ی فقه سیاسی را به خود اختصاص داده است. تخصیص جواز اقامه حدود به معصوم صلوات الله علیه یا الغای خصوصیت از اقامه کننده ی حد و موضوعیت بخشیدن به نفس حدود، آرای متفاوتی است که هر یک از اندیشمندان حقوق اسلامی به پذیرش یکی از دو دیدگاه متمایل گشته اند.
اهمیت آثار مرتبت بر پذیرش هر یک از این دو اندیشه فقهی، که یکی منتهی به تعطیلی حدود در دوران غیبت امام (علیه السلام) و دیگری منتج به یکسان انگاری گستره اختیارات ولی فقیه جامع الشرایط، با ولی معصوم در اقامه حدود خواهد شد، ضرورت تبیین مستقل این موضوع و بازخوانی اندیشه های اقامه شده پیرامون آنرا آشکار می سازد.
این رساله بر آن است با مداقه در موضوع اقامه حدود در عصر غیبت امام عصر عجل الله فرجه، با بازاندیشی در آرای فقهی ابراز شده در این باره رهیافتی بدیع و مستدل در ارتباط با این مسأله به ارمغان آورد؛ بدیهی است این گام تنها آغازی بر پیمودن راهی دشوار خواهد بود که رسیدن به مقصد مطلوب آن نیازمند همراهی اندیشه ها و نقادی های دیگران است.
کلید واژه ها: حدود، اصل عدم ولایت، عصمت، بازدارندگی، استصلاح.

مقدمه

استقرار حکم حدود در منظومه احکام دین مبین اسلام در چنان غایتی از بداهت است که آنرا به عنوان «ضروری دین» مطرح ساخته است؛ ضرورتی که اندیشه «تعطیل ناپذیر بودن حدود» بر مبنای آن شکل گرفته است. با وجود قطعی بودن تشریع خدود از ناحیه شارع مقدس، از جنبه اثباتی مسأله کیفیت اقامه حدود و خصوصیت اقامه کننده آن، نیازمند تحلیلی جامع می باشد. در ثبوت این گزاره که تشریع حدود به مثابه ی سایر احکام اسلام مبتنی بر مصالح و مفاسد می باشد اشکالی نیست؛ لیکن مسأله آن است که جلب این مصالح و دفع مفاسد آیا بر نفس اقامه حدود مترتب شده است یا اینکه تأثیرگذاری حدود مشروط به وجود شرایطی از جمله شخص اقامه کننده ی آن می باشد. اکثر فقیهان امامیه در پاسخ به این پرسش، کلی بودن حکمت تشریع حدود و ضرورت آنرا نه تنها دلیلی بر الغای خصوصیت، از اقامه کننده ی حد دانسته، بلکه تخصیص جواز اقامه حدود به دوران حضور معصوم علیهم السلام را نگرشی بر خلاف مقاصد شریعت قلمداد نموده اند؛ لذا با جعل ولایت برای فقیه نسبت به اقامه حدود، مانع از تعطیل شدن آن در زمان غیب شده اند.
اعتبار و نفوذ اندیشه تعطیل ناپذیربودن حدود در ادوار گوناگون فقه شیعی تا آن حد بوده است که بر حکم جواز اقامه حدود در عصر غیبت از سوی برخی از فقیهان ادعای اجماع شده است.(نجفی، ج21، ص394) خاستگاه این اتفاق رأی را می بایست در فرا زمانی دیدن حکمت وضع حدود توسط دسته ای از فقیهان عظام دانست؛ تطهیر بزهکار و جامعه از آثار وضعی ارتکاب جرم حدی و همچنین اثر بازدارندگی مترتب بر اقامه حدود نسبت به خاص و عام در عداد حکمت ها و علل تشریع حدود برشمرده شده است. علت های تامی که نه تنها در دوران حضور معصوم علیه السلام، که در مکان و زمان محروم از نعمت حضور وی نیز مقتضی تشریع و اقامه حدود می باشد؛ چرا که حدود واکنشی به ارتکاب جرم است و جرم به عنوان یک واقعیت اجتماعی در محدوده زمانی به قدمت تاریخ بشر و در تمامی جوامع انسانی وجود داشته است. این تبیین از حدود، آنرا در عداد امور حسبیه قرار می دهد؛ اموری که شارع مقدس از آنها فروگذار نکرده است و رضایت شارع بر عدم معطل ماندن آنها تعلق گرفته است.
دسته ی دیگری از فقیهان عظام که سطح تحلیل دیگری را در تبیین احکام اتخاذ کرده و از چشم انداز «فقه حکومتی» به منظومه احکام اجتماعی و انتظامات پرداخته اند با حکم کردن به ثبوت ولایت برای فقیه جامع الشرایط در امور عامه و مدیریت جامعه اسلامی گستره ی این ولایت را مطلقه فرض نموده اند؛ به این معنا که ولایت فقیه بر مطلق و عموم احکام ثابت دانسته شده و شأن والایی فقیه در اجرای احکام، همسان شأن ولایی امام معصوم (ع) قلمداد شده است. هر چند که این اندیشمندان شیعی بر تفاوت میان دو قوه «عصمت» و «عدالت» اذعان کرده اند، لیکن عدالت را «بدل اضطراری» عصمت دانسته و اصل را بر یکسانی گستره ی ولایت معصوم و فقیه قرار داده اند؛ مگر آنکه امری از شمول این اطلاق و عمومیت با دلیل مستقل خارج شود. مبرهن است که از این منظر اقامه ی حدود شأنی از شئون مقام ولایت خواهد بود که در میان معصوم و فقیه مشترک است. زیرا هیچ خصوصیتی، موجب تخصیص این شأن به قوه عصمت، نیست.
در مقابل، معدود فقیهانی اختیار اقامه حدود را مختص امام معصوم (ع) دانسته اند؛ که البته اندیشه ی ایشان از طعن صاحب آن رأی دیگر بی نصیب نبوده است.
نوپایی تجربه عملی فقه حکومتی شیعی و لزوم تقویت پایه های نظری این تجربه گران سنگ عینی، که در بستر نظام جمهوری اسلامی ایران فراهم آمده است و گذشت چند دهه از عینیت یافتن تئوری های مرتبط با فقه حکومتی، شرط لازم را برای به نقد گذاشتن دیدگاه های نظری تجربه شده، جهت سره از ناسره شناسی آن، حاصل کرده است. همچنین اهمیت و جایگاه خاص حدود در تدوین یک سیاست جنایی جامع، که حضور یا غیبت آن موجب تحصیل دو رویکرد متفاوت در این تدوین خواهد بود، ضرورت انجام یک پژوهش مستقل در این باره را آشکار می سازد.
به این واقعیت نیز می بایست عنایت مبذول داشت که پژوهش هایی که تاکنون در این باره انجام شده است، معدود و ناکافی است. «رساله اقامه الحدود فی هذه الاعصار» مرحوم محمدباقر شفتی، پایان نامه کارشناسی ارشد آقای بهزاد رضوی فرد تحت عنوان «اقامه حدود در عصر غیبت» و نوشته های کوتاه دکتر مصطفی محقق داماد (محقق داماد ، صص 281-297) عمده مطالب پژوهشی صورت پذیرفته در پیرامون این مسأله است. لیکن عدم تمام بودن آرای ابراز شده در این باره نه تنها نتوانسته است به مناقشات موجود در این حوزه خاتمه دهد، که در ایجاد گفتمانی نو در این باره نیز قاصر بوده است. این نقیصه خود راهنمایی است بر تحقیقی بودن این مسأله و ضرورت ورود محقق به آن.
نوشتار حاضر با رصد ضرورت های موجود سعی بر آن دارد که با بازخوانی آرای فقیهان صالح سلف در این باره، به استکشاف حقیقت حاکم بر این مسأله بپردازد. بدیهی است که این رساله نه ختامی بر گفتمان شکل گرفته در این حوزه، بلکه آغازی دوباره در آن است که می تواند در بستر یک فضای علمی رسانه ای به غنای ادبیات این بخش مهم فقه حکومتی کمک شایانی نماید.(1)

1. رصد اندیشه های فقهی در باب اقامه حدود

سیری در آرای فقهی اندیشمندان شیعی، در پیرامون مسأله اقامه حدود در دوران غیبت مشخص می سازد که دامنه این مسأله نیز به مانند عمده مسائل فقهی آرای متفاوتی را در خود جای داده است. نظرات متفاوت تقریر شده در این حوزه را می توان به شرح ذیل دسته بندی نمود.

1. 1. جواز اقامه حد برای مولا

برابر این رأی اقامه حدود از اختیاراتی است که تنها برای معصوم (ع) و منصوب خاص از قبل او جعل شده است، پس در دوران غیبت احدی مجاز به اقامه حد الهی نمی باشد. با این حال این عمومیت عدم جواز اقامه حد با دلیل خاص نسبت به مولا و مالک تخصیص خورده است که بر اساس آن مالک می تواند نسبت به مملوک خود به طور مطلق اقامه حد نماید اعم از آنکه مولا فقیه جامع الشرایط باشد یا خیر؛ بدون آنکه در این امر نیازی به اذن گرفتن از امام معصوم (ع) داشته باشد.
مرحوم ابن ادریس حلی از صاحبان این اندیشه است. ایشان در کتاب گران سنگ «السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی» پس از بیان یکی از اقوال شیخ طوسی در باب اقامه حدود، رأی خود را چنین تقریر می فرماید: «الاقوی عندی انه لا یجوز له ان یقیم الحدود الا علی عبده دون ما عداه من الاهل و القرابات لما قد ورد فی العبد من الاخبار»؛ در نزد من اقوی آن است که برای (غیرمعصوم) جایز نیست که حدود را اقامه نماید مگر تنها نسبت به بنده اش و نه نسبت به غیر او از خانواده و خویشانش، به واسطه اخباری که درباره عبد وارد شده است. (ابن ادریس حلی، ج2، ص24) مراد از اخبار وارده روایاتی است که از آن جواز اقامه حد توسط مولا بر عبد خود استنباط می شود. آن دسته از فقیهان که سند و دلالت این روایات را تمام دانسته اند، با استناد به عموم و اطلاق روایات مزبور، قائل به جواز اقامه حد توسط مالک در تمامی اعصار و از آن جمله دوران غیبت شده اند. به عنوان نمونه می توان به روایتی که شیخ طوسی آنرا در «الخلاف» به صورت مرسل نقل فرموده اند اشاره کرد: «روی عن علی ان النبی (ص) قال: اقیموا الحدود علی ما ملکت ایمانکم». (طوسی، ج5، ص396)
پس ملاحظه می شود که انعقاد ظهور کلام مرحوم ابن ادریس در حرمان فقیهان از ولایت بر حدود تمام است و انتساب این رأی به ایشان در میان فقیهان مشهور و ثابت است؛ به عنوان نمونه مرحوم ابن فهد حلی در «مهذهب البارع» می فرماید: «للفقها اقامه الحدود... (الی ان قال)... و منع ابن ادریس». با این حال مرحوم محمدباقر شفتی صاحب «رساله ی فی اقامه الحدود فی هذه الاعصار» انتساب این رأی به جناب ابن ادریس را توهمی در برداشت از کلام ایشان دانسته اند و معتقدند که مرحوم ابن ادریس خود از موافقین جواز اقامه حدود توسط فقیهان می باشد. (شفتی، صص138-139) که البته اثبات و یا رد این مدعا خارج از موضوع این مقال است، لکن ادعای ایشان به دلیل مغایرت با ظاهر کلام مذکور مدعایی است که نیازمند اثبات می باشد.
مرحوم ابن زهره حلبی نیز در کتاب «غنیه النزوع الی علمی الاصول و الفروع» این قول را برگزیده اند. ایشان در این کتاب ارزشمند می فرمایند: «یجوز للسید اقامه الحد علی من ملکت یمینه بغیر الاذن الامام و لا یجوز لغیر السید ذلک الا باذنه» (ابن زهره حلی، ص425)

1. 2. جواز اقامه حد برای زوج، مولا و پدر

در افق اندیشه، اصل اولی در مسأله اقامه حدود در دوران غیبت، عدم جواز اجرای حد توسط غیر معصوم است. البته روایات وارده سه دسته را از شمول این اصل خارج ساخته است که عبارتند از: زوج نسبت به همسرش، مولا نسبت به عبدش و پدر نسبت به فرزندش. مرحوم شیخ طوسی در کتاب «النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی» این رأی خود را چنین تقریر فرموده اند: «فأما اقامه الحدود فلیس یجوز لا حد اقامتها الا لسلطان الزمان المنصوب من قبل الله تعالی او من نصبه الامام لاقامتها و لایجوز لاحد سواهما اقامتها علی حال و قد رخص فی حال قصر ایدی الائمه الحق و تغلب الظالمین ان یقوم الانسان الحد علی ولده و اهله و ممالیکه اذا لم یخف فی ذلک ضرر من الظالمین»، اما اقامه حدود، پس جایز نیست برای احدی جز سلطان منصوب از سوی خداوند متعال و یا کسی که از طرف امام منصوب برای اقامه حدود گردیده است، که به اجرای حد بپردازد و در زمان مضبوط الید بودن پیشوایان حق و چیرگی ظالمین رخصت داده شده است که انسان بر فرزندش و زوجه اش و مملوکش اقامه حد نماید؛ هر گاه که از اضرار ضالمین در امان باشد. (طوسی، صص 300-301)
بنابر تقریر فوق، اختیار اقامه حد بالاصاله برای معصوم (ع) و به تبع آن، برای منصوب خاص ایشان جعل شده است. لازم به یادآوری است خاستگاه نظریه قابل رد جواز قتل در فراش(2) همین اندیشه جواز اقامه حد توسط زوج می باشد که بر مبنای آن زوج می تواند بر اساس علم خود، که تحصیل شده از مشاهده عینی می باشد، حد زنای محصنه را بر همسرش جاری سازد. اما اتقان این نظریه در نهایت خدشه و در تعارض با مبنایی است که اکثر فقیهان امامیه به آن معتقد هستند؛ مبنی بر انحصار جواز اقامه حد در فقیه.

1. 3. جواز اقامه حد برای فقیه و مولا

دیدگاه دیگری که درباره ی حکم اقامه حدود بیان شده است، عبارت است از ثبوت جواز اقامه حد برای فقیه به نحو مطلق؛ بدان معنا که فقیه جامع الشرایط می تواند به هر کسی اعم از عبدش و یا سایرین اقامه حد نماید و همچنین عدم ثبوت این اختیار برای غیر فقیه، مگر مولا نسبت به بنده اش. این نظر، مختار مرحوم شهید ثانی است. ایشان در کتاب «مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام» در باب جواز اقامه حد توسط فقیه می فرماید: «و هو أقوی» (عاملی، 1409، ج3، ص108) و از سوی دیگر در باب جواز اجرای حد بر عبد چنین بیان می نماید: «جواز اقامه السید الحد علی مملوکه هو المشهور بین الاصحاب لم یخالف فیه الا الشاذ».(حر عاملی، 1409، ج3، ص 105) مرحوم علامه حسن بن یوسف حلی نیز در عمده آثار خود به پذیرش این رأی متمایل شده اند. (حلی، تذکره الفقها، ج9، ص445)
این مسأله که آیا مال می تواند بر اساس علم خود اقامه حد نماید یا اجرای آن نیازمند اثبات از طریق بینه شرعی است محل اختلاف می باشد که ورود به آن خارج از چارچوب پژوهش حاضر است. اما به عنوان نمونه می توان عنوان کرد که شهید ثانی جواز اقامه حد برای مولا را منصرف به مواردی می داند که جرم حدی عبد با اقرار یا مشاهده عینی خود مولا ثابت شده باشد نه در موارد اقامه بینه شرعی؛ که اثبات از طریق آن مختص به حاکم شرعی است. (عاملی، 1409، ج3، ص 108)

1. 4. اختصاص جواز اقامه حد به فقیه

دسته ای از فقیهان امامیه اگر چه اقامه حدود را حق اولی و اختصاصی امام معصوم (ع) می دانند، لیکن بر این عقیده جازم هستند که در دوران غیبت امام سلام الله علیه این اختیار از باب ضرورت برای فقیه و تنها برای وی جعل شده است. به عبارت دیگر از چشم انداز این اندیشه اقامه حدود بر مرتکبان جرایم حدی در دوران غیبت، از اختیارات مختص به فقیه جامع الشرایط می باشد و این اختیار تنها برای فقیه به دلیل قوه فقاهتش اعتبار شده است. به عنوان نمونه مرحوم شیخ مفید در کتاب «المقنعه» در باب این مسأله می فرماید: «فأما اقامه الحدود فهو الی سلطان الاسلام المنصوب من قبل الله تعالی و هم ائمه الهدی من آل محمد علیهم السلام و من نصبوه لذلک من الامرا و الحکام و قد فوضا النظر فیه الی فقها شیعتهم مع الامکان»؛ اما اقامه حدود به دست سلطان اسلام است که از طرف خداوند متعال منصوب شده باشد و ایشان ائمه هدی از خاندان پیامبر علیهم السلام و کسانی از امیران و حکام، که از جانب ایشان بر این امر منصوب شده اند و همانا این امر به فقیهان شیعه در فرض امکان تفویض شده است.(مفید، المقنعه، ص 810) مداقه در این بیان شیخ مفید نشان می دهد که در نظر ایشان صرف انتصاب یک شخص از سوی امام (ع) به مقام امارت و حکومت دلیل بر جواز تصدی وی بر اقامه حدود نمی باشد؛ بلکه این جواز نیازمند دلیل و جعل خاص و مستقل می باشد.
این رأی مختار غالب متأخرین از فقیهان شیعی است. بداهت این امر، یعنی لزوم اقامه حدود در دوران غیبت و جواز فقیه برای تصدی آن، در نظر فقیه بزرگی چون مرحوم محمدحسن نجفی و راسخ بودن ایشان بر این عقیده، تا آن حد است که ایشان مخالفین این نظر را چنین توصیف می نماید: «بل کأنه ما ذاق من طعم الفقه شیئا و لا فهم من لحن قولهم و رموزهم امرا و بالجمله فالمسأله من الواضحات التی لا یحتاج ای الادله»؛ گویا اصلا ایشان طعمی از فقه نچشیده اند و از لحن کلام ادله و اسرار ایشان چیزی نفهمیده اند و خلاصه آنکه مسأله، از امور روشنی است که نیازی به اقامه دلیل ندارد.(نجفی، ج21، ص397)

1. 5. حرمان فقیهان از ولایت برحدود

تعدادی از فقیهان عظام شیعی با مخص دانستن اختیار اقامه حدود به ائمه معصومین علیهم السلام در حکم کردن به ثبوت تبعی این حق برای فقیه در دوران غیبت توقف و یا تشکیک کرده اند.
مرحوم ابن ادریس و ابن زهره بنا بر آنچه گذشت قائل به حرمان فقیه از ولایت بر حدود بوده اند. مرحوم محقق نجم الدین حلی در کتاب های «شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام» و «مختصر النافع» به هنگام تبین آرای اقامه شده در باب حدود می فرماید: «قیل: یجوز للفقها العارفین اقامه الحدود فی حال الغیبه الامام علیه السلام». (محقق حلی، شرایع الاسلام، ج1، ص 312) استعمال لفظ «قیل» توسط این فقیه بزرگ و عدم بیان رای خود در این باره قرینه ای است که ظهور کلام ایشان را در عدم قطع ایشان به ثبوت ولایت فقیه بر حدود منعقد می سازد؛ ظهوری که قرینه صارفه ای در برابر آن نیز اقامه نشده است.
مرحوم علامه حلی نیز اگر چه در عمده تألیفات فقهی خویش حکم به جواز اقامه حد توسط فقیهان شیعی نموده، لیکن در کتاب «منتهی المطلب فی تحقیق المذهب» پس از بیان قول جواز تصدی اقامه حد توسط فقیه می فرماید: «عندی فی ذلک التوقف»(3) مرحوم میرزای قمی نیز به مجاز نبودن فقیه برای اجرای حدود در دوران غیبت متمایل است. ایشان در کتاب «جامع الشتات» تصریح می فرماید: «حقیر در جواز اجرای حدود در عصر غیبت توقف و تأمل دارم»(4)
مرحوم آیت الله احمد خوانساری نیز قائل به محرومیت فقیه از ولایت بر اقامه حدود می باشد. ایشان در کتاب «جامع المدارک فی شرح مختصر النافع» که مورد اهتمام حضرت امام خمینی نیز بوده است(5)، می فرماید: «و اما اقامه الحدود فی غیر زمان الحضور و زمان الغیبه فالمعروف عدم جوازها». (خوانساری، 1405، ج5، ص412) ایشان در ادامه این بیان به ایراد جرح نسبت به ا دله موافقین می پردازد، که در ادامه به برخی از آنها اشاره خواهد شد.
لازم به ذکر است برخلاف برداشت ناصحیح برخی نظر آیت الله یوسف صانعی نیز بر ثبوت ولایت فقیه بر اقامه حدود استوار است؛ لیکن ایشان در باب کیفیت اقامه حدود، ادله اثباتی جرایم حدی را محدود به اقرار و بینه شرعی دانسته و علم قاضی را از عداد دلایل مثبته آن خارج می داند. نظر معظم له درباره ی حکم اجرای حدود در دوران غیبت چنین است: «به نظر اینجانب تبعاً للمشهور اختصاص به زمان حضور ندارد و اطلاق ادله اش دلیل بر عمومیت است».(6)

2. تأسیس اصل

2. 1. فایده ی تأسیس اصل

یک راهبرد مناسب برای رساندن اندیشه صحیح به ساحل صلاح آن است که پیش از ورود تحلیلی به یک مسأله اقدام به «تأسیس اصل» نمود. به بیان دیگر پیش از مراجعه به ادله خاص مرتبط با یک مسأله با نگاه بیرونی اصلی تأسیس کرده، آنگاه با نگاه درونی وارد حوزه ادله خاص شد. بر تأسیس اصل فواید بسیاری مترتب است؛ مجرای اعمال اصل به هنگام حدوث شک است، بنابراین با تشکیک در ثبوت یک حکم و فقدان دلیل علمی می بایست با جاری کردن اصل یا همان دلیل علمی به آثار آن ملتزم شد. همچنین در مقام تفسیر سعه و ضیق یک دلیل، تحدید دلالت دلیل می بایست منطبق و سازگار با اصل اولی حاکم بر مسأله باشد. فایده دیگر تأسیس اصل آن است که کیفیت ورود و خروج به یک بحث را مشخص می سازد؛ چرا که با تأسیس اصل آنچه که خلاف دلالت اصل خواهد بود مدعایی است که نیازمند اثبات می باشد. بنابراین در یک گفتمان علمی پیرامون یک مسأله مخالف اصل، می بایست به اقامه ادله اثباتی بپردازد و بار اثبات دعوا متوجه اوست، که «البینه علی المدعی» در حالیکه موافق اصل تنها می بایست بر رد ادله رقیب دلیل اقامه کند نه بر اثبات رأی خود.
بنابراین اصل تأسیسی در یک مسأله به عنوان یک پارادایم (7) عمل می کند که چارچوب مفهومی یک مسأله را مشخص می سازد. لذا تحلیل ماهوی یک مسأله می بایست با عنایت به چارچوب نظری و مفهومی آن و التزام به آثار مترتب بر آن صورت پذیرد.

2. 2. اصول حاکم بر مسأله

بر اساس فایده پیش گفته در موضوع پژوهش حاضر نیز لازم است اقدام به تأسیس اصل، جهت تنسیق ادله مثبته یا نافیه در این باره نمود؛ به نظر می رسد در ما نحن فیه دو اصل حاکم و جاری است.
2. 2. 1. اصل حرمت مجازات
جان، مال و عرض مسلمان دارای حرمت مسلم عقلی و شرعی است و هم ادله اجتهادی هم ادله فقاهتی بر «اصل حرمت مسلمان» دلالت می کند. این حرمت هم تکلیفی است و هم وضعی و ضمان آور است. بر اساس همین اصل در فقه خصوصی «قاعده احترام» وضع شده که بر اساس آن اتلاف مال غیر از موجبات ضمان است. مجازات و کیفر نیز به عنوان اقدامی که مخل به حرمت مسلمان است مباح نخواهد بود و اصل بر حرمت آن است، مگر آن که با دلیل خاص از شمول این اصل خارج شده باشد. حد به عنوان قسمتی از مجازات ها در صورتی مشروعیت دارد که اِصدار و تشریه آن از ناحیه شارع مقدس قطعی و یقینی باشد، چرا که براساس ظن و گمان نمی توان حرمت قطعیه مسلمان را به مخاطره افکند که «... إِنَّ الظَّنَّ لا یُغنی مِنَ الحَقّ‏ِ شَیئًا...».(یونس، 36)
2. 2. 2. اصل عدم ولایت
ارزش وجودی انسان ها با یکدیگر مساوی است و انسان (بما هو انسان) بر انسان دیگری برتری و رجحانی ندارد. بنابراین هیچ انسانی با هر خصیصه ای که باشد بر هم نوع خود ولایتی ندارد؛ چرا که ولایت متضمن برتری بر دیگری، جهت تصرف در امور اوست. این مساوات در ارزش وجودی، از آنجا که ناشی از امر خلقت و آفرینش است «ذاتی» انسان می باشد. ولایت تنها از آن ذات اقدس الهی است چرا که او ولی مطلق است «...فَاللّهُ هُوَ الوَلِیُّ...» (شوری، 9) و تنها اوست که می تواند ولایت بر انسان را برای انسان دیگر جعل نماید. پس ولایت انسان بر انسان نه یک امر ذاتی بلکه یک امری اعتباری و جعلیه است که یگانه مرجع صالح برای اعتبار و وضع آن ذات اقدس الهی است، اما اصل بر عدم ولایت و عدم جعل ولایت است. یکی از آثار اصل عدم ولایت آن است که هیچ انسانی نمی تواند خود را تحت ولایت دیگری قرار دهد. مرحوم میرعبدالفتاح مراغه ای صاحب کتاب «العناوین الفقهیه» در تبیین اصل عدم ولایت می فرماید: «فلا ریب ان الاصل الاولی عدم ثبوت ولایه احد من الناس علی غیره لتساویهم فی المخلوقیه و المرتبه ما لم یدل دلیل علی ثبوت الولایه و لان الولایه تقتضی احکاما توقیفیه الا ریب فی ان الاصل عدمها الا بالدلیل»؛ شکی نیست که اصل اولی بر عدم ثبوت ولایت شخصی بر مردم است، زیرا همه انسان ها در عالم خلقت و داشتن رتبه انسانی مادامی که دلیل بر ثبوت ولایت بر ایشان دلالت نکند، مساوی هستند؛ زیرا در پی ثبوت ولایت احکامی خود به خود به وجود خواهد آمد که بی شک مقتضای اصل، بر نبود آن است مگر آنکه دلیلی در کار باشد. (مراغی، بی تا، ج2، ص556) نتیجه ی این اصل را می توان به لسان یکی از صاحبان اندیشه معاصر چنین بیان نمود: «مقتضای فهم عقل که حکم به مملوک بودن واقعی همه چیز از جمله انسان می کند، آن است که تکلیف کردن بر بندگان حق خداست، چون مالکیت حقیقی ویژه ی اوست و هیچکس با او در این حق شریک نیست. بنابراین به حکم عقل هیچکس حق حکم و تکلیف بر دیگران را ندارد.» (8)
مقتضای اصل عدم ولایت از نظر وضعی عبارت است از نافذ نبودن احکام و قوانین جعل شده از سوی شخص نسبت به افراد دیگر و از حیث تکلیفی عبارت از واجب نبودن اطاعت شخص از احکام صادره توسط دیگران است. عقلانی بون اصل عدم ولایت موجب می شود که مفاد این اصل نیز به مانند سایر احکام عقلی دارای اوصاف کلی، ضروری، دائمی و ذاتی بودن باشد.
همانطور که اشاره شد مبنای اصل عدم ولایت برابری انسان ها در خلقت است که آنرا ذاتی ایشان کرده است. بنابراین هیچ صفت کمالی در انسان ها نمی تواند موجب این ولایت باشد، مگر آنکه تعلق ولایت بر عنوان آن وصف، از سوی خداوند متعال جعل شده باشد. بر همین اساس است که حضرت امام خمینی می فرمایند: «لا اشکال فی ان الاصل عدم نفوذ حکم احد علی غیره قضاء کان او غیرها نبیاً کان الحاکم او وصی نبی او غیرهما و مجرد النبوه و الرساله و الوصایه والعلم بای درجه کان و سائر الفضائل لا یوجب ان یکون حکم صاحبها نافذاً و قضاده فاصلاً. فما یحکم به العقل هو نفوذ حکم الله تعالی شأنه فی خلقه لکونه مالکهم و خالقهم و التصرف فیهم بأی نحیء من التصرف یکون تصرفاً فی ملکه»؛ اشکالی در این نیست که اصل، عدم نفوذ حکم کسی بر دیگری است چه حکم قضائی باشد چه غیر آن؛ چه حکم کننده نبی باشد یا وصی نبی یا غیر آنها؛ چرا که مجرد نبوت و رسالت و وصایت و علم به هر درجه که باشد موجب نفوذ حکم صاحب آن فضایل نمی شود. آنچه که عقل بدان حکم می کند نفوذ حکم خداوند نسبت به خلقش است، چرا که او مالک و خالق ایشان است و تصرف او در ایشان به مانند تصرف در ملک خویش است.(9)
2. 2. 3. ارتباط اصول تأسیسی با مسأله
«حدود» به عنوان نوعی از مجازات مغایر با اصل حرمت مجازات است. بنابراین نفس «ثبوت» حدود نیازمند اقامه دلیل و اثبات است. از سوی دیگر، از جنبه اثباتی نیز اقامه حد متضمن نوعی ولایت بر دیگران است چرا که مستلزم تصرف اقامه کننده ی حد در جان و مال ایشان است و همانطور که گذشت اصل بر عدم ولایت انسان بر انسان دیگر است؛ بنابراین اصل بر عدم جواز اقامه حد بر دیگری است مگر آنکه این اختیار از سوی شارع مقدس برای مقیم حد جعل و وضع شده باشد.
در اینجا ولایت فقیه بر اقامه حدود، بر خلاف مقتضای اصل عقلانی عدم ولایت است. پس ثبوت این ولایت برای فقیه مدعایی است که نیازمند اقامه ادله مثبته می باشد. فقدان دلیل مثبته در اینجا خود دلیلی است بر فقدان ولایت فقیه چرا که «عدم دلیل فهو دلیل». لازم به ذکر است که اصل عدم ولایت یک اصل کلی است، لذا ولایت معصومین علیهم السلام بر اقامه حدود نیز خلاف متقضای اصل بوده و به عنوان یک امر جعلیه نیازمند اثبات است؛ البته ورود تفصیلی به این مقوله به دلیل عدم ارتباط مستقیم با پژوهش حاضر خارج از حیطه ی تحقیقی رساله ی حاضر است، اما ولایت ایشان به عنوان یک گزاره ی قطعی فرض شده است؛ چرا که ولایت فقیه فرع بر ولایت معصوم (علیه السلام) بوده و اثبات فرع در طول اثبات اصل است.
به هر حال آنکه تحریر نزاع چنین است که موافقین جواز تصدی فقیه بر اقامه ی حدود، در مقام مدعا قرار داشته و بار اثبات این مدعا یعنی خروج شرعی ولایت فقیه از شمول اصل عدم ولایت بر عهده ی ایشان قرار دارد؛ در مقابل، مخالفین از اقامه ادله مثبت حرمان فقیه از ولایت بر حدود بی نیاز هستند و در مقام نزاع تنها می بایست ادله ی اقامه شده توسط موافقین را نفی کنند تا مقتضای اصل که در اینجا همان عدم ولایت فقیه بر اجرای حدود است به بقای خود ادامه دهد.

3. ادله ی مثبته ولایت فقیه بر حدود

در فصل حاضر ادله مثبته ولایت فقیه بر حدود تبیین شده و سپس متعاقب آن در فصل آتی به نقد ادله اقامه شده پرداخته خواهد شد. ادله ای که توسط موافقین در اثبات جواز تصدی اقامه حدود توسط فقیه بیان شده است را می توان به شرح ذیل دسته بندی نمود.

3. 1. ولایت مطلقه فقیه

3. 1. 1. ولایت لازمه ی اقامه حدود
پیش از این اشاره شد که متقضای اصل حرمت مجازات، آن است که می بایست بر اثبات تشریع حدود دلیل شرعی اقامه شود. در این باره می بایست اذعان نمود که ثبوت حکم حدود به واسطه آیات و روایات متواتری است که در این باره صادر شده است امری حتمی و مسلم است و مبرهن است که اصل حرمت مطلق مجازات، نسبت به حدود تخصیص خورده است.
ادله قرآنی یا روایی که بر جواز یا وجوب اقامه حدود دلالت می کند یا در هیأت جمله ی امریه، مانند آیه شریفه «الزّانِیَهُ وَ الزّانی فَاجلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنهُما مِأئَه جَلدَه » (نور، 2) و یا در قالب جمله اخباری، مانند آیه شریفه «إنَّما جَزاءُ الَّذینَ یُحارِبُونَ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ یَسعَونَ فِی الأرضِ فَسادًا أن یُقَتَّلُوا...»، (مائده، 33) بیان شده است که هر دو صورت یعنی جمله امریه و جمله خبریه که در مقام انشاء صادر شده است، دلالت بر بعث و طلب می کند؛ بنابراین وصف انشائی بودن ادله حدود متضمن خطاب است؛ وجود این خطاب دلیلی بر موضوعیت داشتن مخاطب در تنجیز مدلول این ادله است. ادله مثبته حدود، اگر چه از حیث قید زمانی دارای اطلاق بوده و دلالت بر ثبات حکم حدود و نه متغیر بودن آن در بستر زمان می کند، لیکن از حیث اقامه کننده و مجری آن مقید است به مخاطب مورد خطاب شارع. اما چه کسی مخاطب این ادله است؟ پیش از این اشاره شد اجرای حدود و اعمال مجازات متضمن اعمال ولایت می باشد و این در حالی است که اصل بر عدم ولایت است. بنابراین مخاطب این آیات شخص «ولی» است نه عموم مردم؛ چرا که دلیلی بر جعل این ولایت برای عامه از سوی شارع مقدس صادر نشده است. علاوه بر این جواز تصدی اقامه حدود توسط عامه مردم، خود موجب هرج و مرج و خلاف قاعده عقلی و شرعی لزوم مراعات نظم و انتظام جامعه، خواهد بود. مرحوم صاحب جواهر با اشاره به مفسد انگیز بودن تصدی اقامه حدود توسط عموم مردم چنین نتیجه می گیرد: «لبعض ما ذکرنا من لزوم الفساد بایکال ذلک الی عامه الناس لایجوز لاحد اقامه الحدود الا الامام(ع) مع وجوده او من نصبه لا قامتها». (نجفی، ج21، ص386) لزوم اثبات جرایم حدی برای اجرای حد و ممنوعیت محاکمه غیابی در جرایم مستوجب حد، از دیگر قرینه هایی است که تعلق ولایت بر حدود را از عامه مردم منصرف می سازد.
از نگاه مذاهب امامیه، تنها مصداق خارجی ولایت انسان بر انسان، که از ناحیه ذات اقدس الهی جعل شده است ولایت مطلقه پیامبر اعظم (ص) و ائمه معصومین علیهم السلام می باشد، که ایشان هم دارای ولایت تشریعی هستند و هم صاحب ولایت بر تشریع. (10) از باب نمونه در عداد ادله نقلی، که ولایت نبی اکرم (ص) را ثابت می سازد، میتوان به آی شریفه «النَّبِیُّ أولی‏ بِالمُؤمِنینَ مِن أنفُسِهِم...» (احزاب، 6) اشاره نمود. همچنین آیه شریفه «یا أیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا أطیعُوا اللّهَ وَ أطیعُوا الرَّسُولَ وَ أولِی الأمرِ مِنكُم...» (نساء، 59) دلالت بر مطلقه بودن ولایت معصومین علیهم السلام دارد. در مقام تفسیر این آیه شریفه، بیان این نکته خالی از لطف نیست که خداوند متعال وجوب اطاعت از اولی الامر را به مانند اطاعت از خود و پیامبر گرامش به نحو اطلاق انشاء فرموده است. این در حالی است که مبرهن است که خداوند متعال راضی به عصیان بندگانش نسبت به خود نیست و امر به آن نمی کند؛ گزاره «لا طاعه فی معصیه الله»، قید حاکم بر هر اطاعت و تبعیتی است . بنابراین مقتضی جمع میان اطلاق آیه و قید اخیر آن است که اولی الامر مفترض الطاعه دارای قوه عصمت باشد تا امر به معصیت خداوند نکند؛ (11) بنابراین مراد از اولی الامر در این آیه شریفه تنها و تنها معصوم (ع) است و احد دیگری تحت اطلاق این عنوان قرار نمی گیرد.
نتیجه آنکه اصل حرمت مجازات اگر چه به واسطه ادله خاص نسبت به «حدود»، تخصیص خورده است؛ لیکن این حرمت برای عموم مردم باقی است؛ چرا که تنها «ولی» مخاطب ادله مثبته حدود، مجاز به اقامه حد می باشد. خطاب این آیات نیز بالاصاله متوجه ائمه اطهار علیهم السلام می باشد؛ چنانکه در روایتی از حضرت امام باقر (ع) آمده است: «انما یعرف القرآن من خوطب به». (حر، 1409، ج27، ص185) بنابراین ولایت بر اقامه حدود برای معصوم (ع) ثابت و مفروض است. چنین است که مرحوم محقق اردبیلی در کتاب «زبده البیان فی احکام القرآن» در ذیل آیه حدالزنا می فرماید: «و معناها وجوب الحد علی الحکام الشرعی النبی و الامام علیهم السلام و ولاتهم».
3. 2. 1. ولایت فقیهان
مهمترین دلیلی که بر جواز اقامه حد توسط فقیه و حتی انحصار این جواز برای فقیه اقامه شده است اثبات ولایت مطلقه برای فقیه جامع الشرایط، در دروان غیبت معصوم (ع) است. مراد از مطلقه بودن ولایت فقیه، اطلاق گستره اختیارات وی نسبت به اجرای احکام الهی است؛ مگر آنکه امری از شمول این گستره به واسطه ورود دلیل خاص خارج شود. به تعبیر دیگر ولایت فقیه که از نوع ولایت تشریعی و نه ولایت بر تشریع است نسبت به حوزه امور تشریعی مطلق بوده و ولایت وی نسبت به تصدی کلیه احکام شرعی جعل و وضع شده است. پس وصف مطلقه بودن ولایت فقیه منصرف به اختیار اجرای احکام است.
عنوان «ولایت فقیه» دلالت بر آن دارد که جعل ولایت برای فقیه به واسطه ی قوه ی فقاهت اوست؛ چرا که تعلیق حکم (ولایت) بر وصف (فقاهت) مشعر به علیت می باشد. یعنی آنکه این ولایت از آن جهت که فقیه صاحب قوه ی فقاهت و عدالت است، برای وی جعل شده است، به عبارت دیگر یک جعل عام برای یک عنوان عام صورت پذیرفته است. بنابراین به نظر می رسد ولایت منحصر در فقیه است و امر ولایت بر اجرای احکام به مانند سایر امور حسبیه نمی باشد که در فقدان ولی فقیه نوبت به عدول مؤمنین برسد و ایشان متصدی ولایت شوند.
اثر دیگر جعلیه بودن امر ولایت اثبات نظریه ی «ولایت انتصابی فقیه» است. چرا که مقتضای اصل عدم ولایت، لزوم جعل آن از سوی شارع مقدس است. بنابراین جعل ولایت برای فقیه و تعلق حکم ولایت بر عنوان فقاهت به معنای انتصابی بودن این مقام است. مراد از انتصاب در این مقام، جعلیه و اعتباری بودن ولایت و انحصار مرجعیت این جعل در ذات اقدس الهی و عدم محقق بودن ماسوی الله در جعل و اعتبار آن می باشد. پس ولایت فقیه در فرض اثبات دارای مشروعیت الهی خواهد بود.
عمده فقیهان امامیه با استناد به ادله عقلی و نقلی گوناگون معتقدند که خداوند متعال امور امت را در دروان غیبت امام معصوم عجل الله فرجه فروگذاری نکرده و اداره آنرا در اختیار فقیه گذارده است؛ بنابراین ولایت عام و مطلقه ای برای ایشان جعل و اعتبار شده است تا بتوان بر اساس آن به اجرای احکام سعادت بخش الهی پرداخته، تا پاسخی به نیاز مردم به دین الهی باشد. در واقع ولایت فقیه بدل اضطراری ولایت معصوم است؛ چرا که قوه ی فقاهت و عدالت، بدل اضطراری قوه عصمت می باشد. (13) بر همین اساس، براهینی که بر ضرورت وجود ولایت معصوم (ع) بعد از حیات مبارک نبی اکرم (ص) اقامه شده است در مورد ولایت فقیه در دروان غیبت نیز مورد استناد قرار گرفته است. همین یکسان بودن جنس ضرورت جعل ولایت برای امام (ع) و فقیه موجب یکسانی گستره ی اختیارات و تکالیف این دو مقام است؛ مگر آن اموری که به واسطه ی دلیل خاص از ولایت فقیه خارج شود. از این چشم انداز ولایت فقیه یک مسأله ی کلامی است، چرا که در آن از این مهم بحث می شود که آیا خداوند متعال برای دوران غیبت جعل و اعتباری داشته است یا خیر؟ و چون موضوع بحث پیرامون فعل خداوند است مسأله، کلامی خواهد بود؛ هر چند که بر مسأله ی ولایت فقیه آثار فقهی نیز مترتب است. البته کلامی بودن وجهی از وجوه مسأله ی ولایت فقیه، آنرا در جایگاه ضروری دین یا مذهب قرار نمی دهد.
خلاصه آنکه مقتضای اثبات جعل یک ولایت مطلقه و عام برای فقیه، آن است که فقیه بر اقامه حدود نیز ولایت داشته باشد. بنابراین با اثبات این گزاره، مدعیان جواز اجرای حدود توسط فقیه از اقامه دلیل دیگری بی نیاز خواهند بود؛ چرا که اثبات ولایت مطلقه وافی به مقصود ایشان است. پس از آنجا که از یک سو ولایت فقیه مطلقه است و اصل بر یکسانی اختیارات ولایی فقیه و معصوم می باشد (کبری) و از سوی دیگر اقامه حدود شأنی از شئون ولایی ولی است (صغری) و همچنین هیچ مخصصی در این باره وارد نشده است که اختیار مطلقه فقیه در اجرای احکام را نسبت به اقامه حدود تخصیص بزند، (فقدان مانع) بنابراین فقیه دارای ولایت بر حدود و مجاز به تصدی آن است.
3. 1. 3. ارتباط ولایت فقیه با اقامه حدود
همانطور که پیش از این اشاره شد عمده دلیل اقامه شده بر جواز اقامه حد توسط فقیه، ولایت مطلقه وی می باشد. با این حال نباید این گمان شکل گیرد که این دلیل تنها دلیل مورد استناد می باشد. بر عکس برخی از فقیهان با اینکه ولایت مطلقه فقیه را قبول نداشتند و تنها ولایت او در امور حسبه را ثابت دانسته اند، حکم به جواز تصدی اقامه حد توسط فقیه نموده و دلایل دیگری بر آن اقامه کرده اند، که در ادامه به آن ها اشاره خواهد شد. به عنوان نمونه مرحوم آیت الله ابوالقاسم خوئی با آنکه ثبوت ولایت مطلقه برای فقیه را دارای اشکال می دانستند، با این حال به جواز اقامه حد توسط فقیه رأی داده و در این باره بیان داشته اند: «یجوز للحاکم الجامع الشرائط اقامه الحدود علی الاظهر». (خوئی، ج2، ص273) بنابراین رابطه میان پذیرش نظریه ولایت مطلقه فقیه و نظریه ی جواز اقامه حدود در دوران غیبت از نوع رابطه عموم و خصوص من وجه می باشد.

3. 2. حکمت تشریع حدود

از جمله ادله مهمی که بر اثبات وجوب اجرای حدود در هر عصری اقامه شده است، کلیت و عمومیت ملاک تشریع حدود است. در این چشم انداز استدلال می شود که بر اقامه حدود مصالحی مانند تطهیر جامعه و بزهکار از آلودگی و همچنین بازدارنده بودن مجازات حدی و بر ترک آن مفاسدی مانند انتشار و شیوع فحشا و مفاسد مترتب خواهد بود. مصالح و مفاسدی که جلب یا دفع هر یک ضرورتی دائمی است که عمل به آن مشروط به حضور امام (ع) نمی باشد. مرحوم آیت الله خوئی این تعلیل را چنین تقریر نموده است: « إنَ اقامه الحدود انما شرعت للمصلحه العامه و دفعاً للفساد و انتشار الفجور و الطغیان بین الناس و هذا ینافی اختصاصه بزمان دون زمان و لیس الحضور الامام دخل فی ذلک قطعاً فالحکمه المقتضیه لتشریع الحدود تقتضی باقامتها فی زمان الغیبه کما تقضی بها زمان الحضور»؛ همانا تشریع اقامه حدود برای یک مصلحت عامه و دفع فساد و انتشار تباهی و طغیان در میان مردم صورت پذیرفته است و این امر منافی تخصیص تشریع حدود به زمانی خاص غیر از زمان های دیگر است و به طور قطع حضور امام مدخلیتی در این تشریع ندارد، پس حکمت حکم مقتضی اقامه حد در زمان غیبت است، همانگونه که مقتضی اقامه آن در عصر حضور می باشد.(خوئی، ج2، ص273) پس می توان گفت حکمت تشریع حدود که به عنوان یک «مصلحت ملزمه» مقتضی ثبوت حکم حدود در تمامی اعصار می باشد، به نفس حدود موضوعیت بخشیده و عنصر مقیم و مجری حدود را «خصوصیت» تقییدی، برای سعه حکم اقامه حدود در بستر زمان ندانسته است.
خاستگاه این دیدگاه نظریه ابتنای احکام بر مصالح و مفاسد و تبعیت اصل تشریع از آن است. این نگرش تبیینی (14) به حدود، دارای مؤیدات روایی فراوانی است که در مدح اقامه حدود صادر شده است که می توان به عنوان نمونه به روایت نبوی (ص) اشاره فرمود که حضرت فرمودند: «اقامه حد خیر من مطر اربعین صباحاً» (حرعاملی، 1409، ج28، ص12، ح 34095) روشن است که این احادیث فایده مترتب بر حدود را مقید به زمان خاص نکرده است.

3. 3. ادله خاص روایی

مهمترین دلیل روایی که بر جواز اقامه حدود دلالت می کند، روایت جناب حفص بن غیاث از امام صادق (ع) می باشد، که حضرت در پاسخ به این سؤال که چه کسی می بایست حدود را اقامه کند، سلطان یا قاضی؟ می فرمایند: «اقامه الحدود بید من الیه الحکم». (حر، 1409 ، ج28، ص49، ح 34186)در اینجا استدلال شده است از آنجا که فقیه حاکم است مشمول عمومیت «من الیه الحکم» می باشد پس اقامه حدود بر عهده اوست.
علاوه بر روایت فوق، مجموعه روایاتی که بیانگر اقامه حد توسط معصومین علیهم السلام بوده است نیز به عنوان دلیل مثبته مورد استناد واقع شده است؛ مانند روایت حمادبن حریز از حضرت امام صادق (ع) که حضرت فرمودند: «إن علیاً علیه السلام وجد رجلا مع امرأه فی لحاف فضرب کل واحد منهما مائه سوط غیر سوط». (حر، 1409، ج20، ص325، ح25733) و یا روایاتی که از ناحیه حضرات معصومین صلوات الله علیهم در بیان کیفیت اقامه حدود صادر شده است مانند روایت جناب زراره از حضرت امام باقر (ع) مبنی بر اینکه: «قلت لابی جعفر الرجل یغصب المرأه نفسها قال یقتل». (حر، 1409، ج28، ص109، ح 34355) در واقع اطلاق ادله وارده در این باره و عدم تقیید آنها به زمان خاص دلیل مورد استناد برای اثبات ثبات حکم حدود بوده است. مرحوم خوئی این استدلال را در کتاب «مبانی تکمله المنهاج» چنین تبیین کرده است: «ان ادله الحدود مطلقه و غیر مقیده بزمان دون زمان و هذه الادله تدل علی انه لابد من اقامه الحدود و لکنها لا تدل علی ان المتصدی لاقامتها من هو و من الضروری ان ذلک لم یشرع لکل فرد من افراد المسلمین لانه یوجب اختلال النظام»؛ همانا ادله حدود مطلق و غیر مقید به زمانی خاص، غیر از زمان های دیگر است و این ادله دلالت می کند بر لزوم اقامه حد، لیکن دلالتی بر متصدی اقامه آن ندارد و مسلم است که برای آحاد مسلمین این اختیار تشریع نشده است چرا که آن موجب اختلال نظام می شود. (خوئی، ج 2، ص273)
بنابراین فقیهان با استناد به اطلاقات ادله روایی مذکور و الغای خصوصیت، از مقام عصمت اقامه کننده ی آن، حکم به کلی بودن و دائمی بودن لزوم اقامه حدود به عنوان حکم ثابت دین مبین اسلام نموده اند؛ هر چند که این اختیار را برای آحاد مسلمین ثابت ندانسته اند؛ بلکه قدر متیقن از ایشان فقیه است که بر اقامه حدود ولایت دارد.

3. 4. اطلاقات باب امر به معروف و نهی از منکر

دلیل ابراز شده دیگر، استناد به اطلاقات ادله نهی از منکر است. نهی از منکر که وجوب آن ضروری دین است یک تکلیف تدرجی است؛ یعنی دارای مراحل سه گانه ترتیبی است، که عبارتند از نهی از منکر با قلب ، زبان و از طریق ید و عمل. اطلاقات ادله مثبته وجوب نهی از منکر دلیلی است که فقیهان با استناد به آن عنوان کرده اند: «حدود» نیز مصداق انکار عملی می باشد و مشمول اطلاق ادله نهی از منکر بوده و قابل اجراست؛ چرا که هدف از نهی منکر بازداشتن از ارتکاب مجدد منکر است و این اثر با اقامه حدود تحصیل می شود. همین استدلال در پاسخ به سؤال چیستی کیفیت تعزیر و اینکه آیا تعزیر حقیقت در شلاق دارد یا خیر، نیز اقامه شده است؛ بدین نحو که موافقین عدم انحصار تعزیر در شلاق با استناد به اطلاقات باب نهی از منکر عنوان نموده اند از آنجا که اقامه تعزیر برای ممانعت از ارتکاب منکر است، بنابراین این اطلاقات شامل تعزیرات نیز شده و کیفیت اقامه تعزیر مطلق است.(15)

3. 5. نتیجه فصل

بیان شد که فقهای عظامی که قائل به جواز اقامه حدود در دوران غیبت توسط فقیه جامع الشرایط هستند به ادله متعددی استناد نموده اند: اثبات ولایت مطلقه فقیه بر اجرای احکام شرع مقدس اسلام و شمول گستره ی این ولایت نسبت به اقامه حدود؛ حکمت و علت تشریع حدود که مقید به زمان خاصی نمی باشد و علتی است که با ثبوتش معلولش نیز ثابت است؛ اطلاقات ادله خاص روایی که حکم به اقامه حدود کرده اند و در نهایت اطلاقات باب نهی از منکر و اینکه حدود از مصادیق انکار عملی است، عمده ی دلایل اقامه شده ی موافقین، در باب جواز تصدی اقامه حدود توسط فقیه می باشد. بنابراین فقیه در دروان غیبت امام (ع) برای جلب مصالح و دفع مفاسدی که برای اجرای حدود الهی مترتب بوده و رضایت شارع مقدس به عدم معطل ماندن آنها تعلق گرفته است به نیابت از امام (ع) به اقامه حد می پردازد.

4. نقد ادله مثبته

در فصل آغازین این رساله اشاره شد که جاری بودن اصل حرمت مجازات و اصل عدم ولایت انسان بر انسان، خود ولایت بر حرمان فقیهان از ولایت بر حدود دارد. راه اثبات چنین ولایتی برای فقیهان، اقامه ادله ی مثبته ای است که بتواند ولایت فقیه آنرا از شمول اصل عدم ولایت خارج سازد. حال اتقان هر یک از ادله اقامه شده را مورد بررسی و نقد قرار داده، تا مشخص شود که آیا ادله ابراز شده تاب مقاومت در برابر اصل مذکور و صلاحیت تخصیص آنرا دارد یا خیر.

4. 1. حیطه ولایت فقیه

4. 1. 1. تبیین گستره ادله ولایت فقیه
در صحت گزاره شکی نیست که ولایت برای فقیه با هر گستره ای که مد نظر باشد نیازمند اثبات است. اصل عدم ولایت و جعلیه بودن امر ولایت دلالت آشکاری بر این نیازمندی دارد. پس این سخن که ولایت فقیه از موضوعاتی است که تصور آنها موجب تصدیق شده و چندان به اقامه برهان نیاز نداشته باشد (خمینی، 1377، ص3) می بایست حمل بر مبالغه در بیان نمود؛ چرا که حتی اگر برخی از مقدمات استدلال عقلی بر ولایت فقیه بدیهی باشد نمی توان این بداهت را به کل استدلال، تعمیم داد. میان شئون مختلفی که برای فقیه ثبوتش ادعا شده است یعنی شأن افتا، قضاوت و ولایت در امور حسبیه و عامه تلازمی وجود ندارد که اثبات هر یک از آنها کافی برای اثبات سایرین باشد؛ بنابراین برای هر شأن ادعایی، می بایست دلیل مستقل و خاص اقامه گردد. امام خمینی به این موضوع چنین اشاره فرموده اند: «بر مردم پیروی از امیر در امارتش نه قضاوت و پیروی از قاضی در قضاوتش نه اوامرش لازم است و گاهی سلطان هر دو مقام قضاوت و امارت را برای یک فرد جعل می کند».(16) پس این ادعا که صرف ثبوت مقام قضاوت و رفع تخاصم و یا تصدی امور حسبیه مستلزم ولایت بر امور عامه نیز می باشد ادعای ناتمامی است.(17)
اشاره شد که در این جا چنین ادعا شده است که فقیه، صاحب ولایت مطلقه ای به مانند معصوم (ع) در اداره ی جامعه بر اساس قوانین شرعی است و از این رهگذر حق اقامه حدود را نیز خواهد داشت؛ بنابراین اگر این نوع از ولایت برای فقیه ثابت نشود اختیار اقامه حدود نیز بالتبع از او سلب می شود؛ چرا که «اذا سقط الاصل سقط الفرع». همچنین اگر ولایت مطلقه برای فقیه ثابت گردد باز این امکان میسور است که اختیار خاص فقیه در اقامه حدود، به واسطه دلیل خاص، از شمول گستره ی ولایتش خارج گردد. پس لازم است که در ادله مثبته ولایت فقیه مداقه نمود تا گستره ی اختیارات فقیه مشخص گردد؛ چرا که توسعه یا تضیق حدود اختیارات فقیه تابع سعه و ضیق ادله اثباتی آن است.
مهمترین دلیلی که بر ثبوت ولایت فقیه اقامه شده دلیل عقلی است که در فرض تمام بودن کافی در اثبات ولایت فقیه بوده و نیازی به اقامه ادله نقلی نخواهد بود. دلیل عقلی ولایت فقیه متشکل از دلیل عقلی محض و دلیل تلفیقی (عقل و نقل) می باشد. اما تحریر این دلیل به نحو اختصار به شرح ذیل است.
حکم عقل به لزوم نظم و انتظام جامعه و مفسده انگیز بودن هرج و مرج در جامعه، لزوم ضروری بودن وجود حکومت و حاکم را ثابت می سازد. انسان به عنوان موجودی که مدنی بالطبع است نیازمند تعامل با دیگران می باشد و این تعامل که لازمه ی بقای انسان است، خود نیازمند یک مرجع تنسیقی است؛ که همانا حکومت عهده دار آن می باشد. بیان حکیمانه حضرت امیرالمؤمنین (ع) خود ارشادی بر صحت این حکم عقلی است. آنجا که می فرمایند: «انه لابد للناس من امیر بر او فاجر». (نهج البلاغه، خطبه 40) بنابراین عقل حکم می کند که زندگی اجتماعی انسان برای امکان بقا و جلوگیری از هرج و مرج و انتشار فساد و تباهی، نیازمند حکومت است. این ضرورت و مصلحت تامه عقلی موجب شده است که خداوند بر مبنای ضرورتی که «وجوب عن الله» است (18) اصل عدم ولایت را با تفویض ولایت به مقام اولی الامر تخصیص بزند؛ استناد به «قاعده لطف» در اثبات ولایت معصوم و جاری بودن همین استناد در اثبات ولایت فقیه، بیانگر مقبولیت این موضوع نزد شارع مقدس است. اما دلیل عقلی از تعیین ماهیت این حکومت قاصر است چنانکه در بیان نغز امیرالمؤمنین (ع) نیز نفس وجود امارت و امیر بدون مدخلیت وصف آن، در حکم یک ضرورت شناخته شده است؛ پس عقل تنها مثبت لزوم حکومت بما هو حکومت است.
از سوی دیگر واکاوی در منظومه احکام شریعت اسلام این حقیقت مسلم را آشکار می سازد که قوانین اسلام برای اجرا شدن، نیازمند حکومت است. حکیمانه بودن تشریع نیز چنین اقتضا می کند که شارع مقدس به لوازم عقلی فعلیت یافتن احکام و قوانینش ـ که از جمله آنها حکومت است ـ بی توجه نبوده است. تدبیر «معاش مردم» هدف مشترک هر حکومتی است، لیکن وصف ممیزه ی حکومت اسلامی از سایر امارات آن است که دولت اسلامی علاوه بر اهتمام به معاش مردم مکلف به «تدبیر معاد» مردم نیز می باشد و همین امر مقوم هویت اسلامی حکومت دینی است. از این بیان روشن می شود که حکومت اسلامی دارای هدفی است که نیل به آن تنها از رهگذر احکام الهی میسور خواهد بود. از همین رو ضرورت تشکیل آن به عنوان خواسته شارع مقدس آشکار می شود. محقق خواجه طوسی در تعلیلی شیوا نسبت به ضرورت حکومت دینی می فرماید: اگر ضرورت وجود شریعت، از جهت نیاز بشر به یک نظام اجتماعی مصون از هرج و مرج باشد، این نیاز با حکومت های غیر اسلامی برآورده می گردد، لذا می بایست ضرورت نبوت را مبتنی بر شناختی دقیق تر از انسان و با التفات به نیازهای دنیوی و اخروی او قرار داد.
1. جزء سوم این استدلال عقلی، استناد به حکم عقلی «وجوب رجوع جاهل به عالم» است. از آنجا که حکومت در اسلام وسیله ای برای رسیدن به مقاصد شریعت از طریق اجرای احکامی که خود راهی برای این مهم هستند می باشد، (19) عقل حکم می کند که تنها عالم به احکام و مقاصد شریعت اسلامی می تواند عهده دار این امر گردد. در تأیید این حکم عقلی نیز می توان به یک روایت علوی اشاره نمود که حضرت می فرمایند: «ایها الناس ان احق الناس بهذا الامر اقواهم علیه و اعلمه بامرالله».(نهج البلاغه، خطبه 173) در اضافه ولایت فقیه واضح است که فقیه از آن جهت که فقیه است صلاحیت تصدی ولایت را دارد.
بنابراین از این استدلال عقلی سه گزاره استنتاج می شود: 1. ضرورت وجود حکومت و ولایت انسان بر انسان. 2. نیازمند بودن اسلام به حکومت و ولایت 3. صلاحیت فقیه برای تصدی این ولایت از باب رجوع به متخصص.
منظومه این گزاره ها می تواند ولایت مطلقه فقیه را برای اجرای احکام اسلامی ثابت نماید. از جمله مهمترین آثار مرتبت بر این کیفیت از استدلال،آن است که مقبولیت مردمی در فعلیت یافتن ولایت فقیه شرط واجب حتمی و قطعی است. ولایت برای فقیه به عنوان یک حکم انشائی تنها در صورتی فعلیت می یابد که مردم خواهان آن باشند. این شرط لازم در فعلیت یافتن ولایت فقیه، هم شرط موجده است و هم شرط مبقیه. تأثیر مقبولیت مردمی در فعلیت بخشیدن به حکم الهی ولایت فقیه را می توان به اثر مطالبه ولی دم در فعلیت بخشیدن به حکم قصاص قیاس نمود، که از این جنبه همسان هستند. در واقع مقدمه لازم در تشکیل استدلال عقلی بر ولایت فقیه، آن است که مردم جامعه، حکومت بر مبنای اسلام را اراده کنند، تنها در این صورت است که عقل سلیم به حکم ضرورت رجوع به متخصص حکم به ثبوت ولایت برای فقیه می نماید.
سؤالی که باقی می ماند آن است که آیا علاوه بر دلیل عقلی، ادله نقلی مثبته نیز در باب ولایت فقیه وارد شده است، که از آن ولایت مطلقه استفاده شود؛ پاسخ منفی است. تحریر این پاسخ چنین است که تمام ادله نقلی که فقهای عظام برای اثبات ولایت فقیه بدان استناد جسته اند تنها بر افضل بودن فقیهان نسبت به سایرین دلالت دارد و نه تنها صراحت، بلکه ظهوری در اثبات ولایت مطلقه برای فقیه نیز ندارد؛ این همان حقیقتی است که مرحوم صاحب العناوین پس از بیان روایات مستند ولایت فقیه و تفسیر و تبیین هر یک، بدان اشاره فرموده و می فرماید: «هذه الروایات لا دلاله فیها علی الولایه انها لبیان الفضل لا لبیان الولایه و لا ملازمه بین الفضل و الولایه».(مراغی، ج2، 569)
نقد تفصیلی ادله ی نقلی مورد استناد فقیهان در باب اثبات ولایت فقیه ، خارج از موضوع این مقال است؛ لیکن برای تبیین بهتر موضوع به نحو اجمال اهم این روایات مورد اشاره قرار می گیرد. لازم به ذکر است که غالب ادله ی استنادی فقیهان در این باره از حیث سندی تمام نیست لیکن به دلیل عمل فقیهان به آن، از تحلیل سندی ادله استنادی صرف نظر شده و تنها به تحلیل دلالت مفادی آنها اکتفا می شود.
1. قال امیرالمؤمنین (ع) قال رسول الله (ص): «اللهم ارحم خلفائی». قیل یا رسول الله: و من خلفاؤک؟ قال: الذین یأتون بعدی و یروون حدیثی و سنتی فیعلمونها الناس من بعدی».(حر عاملی، 1409، ج27 ، ص92، ح33298)
این روایت منصرف به ائمه اطهار علیهم السلام می باشد. چرا که بعید است نبی اکرم (ص) مسأله مبتلا به عصر خود را مهمل گذاشته باشد و برای نیاز جامعه سه قرن پس از خود بیان فرموده باشد؛ چرا که عدم بیان به وقت حاجت، قبیح است. استخلاف وصی از نبی و فقیه از امام (ع) هر دو نیازمند دلیل است و یک دلیل نمی تواند متکفل هر دو شود؛ چرا که مستلزم دور و از مصادیق استدلال دوری یا همان مصادره به مطلوب است؛ همچنین لازمه اثبات ولایت فقیه که فرع بر ولایت معصومین علیهم السلام است اثبات ولایت ایشان می باشد. از سوی دیگر در فرض تمام نبودن استدلال فوق جاری بودن احتمال انصراف مفاد روایت به ائمه اطهار علیهم السلام مانع از استناد به این حدیث جهت اثبات ولایت فقیه می شود. چرا که «اذا قام الاحتمال فسقط الاستدلال.»
2. صحیحه قداح که امام صادق (ع) در بخشی از آن می فرمایند: «و ان العلماء ورثه الانبیاء لم یورثوا دینارا و لا درهما و لکن ورثوا العلم». (کلینی، 1407، ج1، ص34، ح1) در این جا ادعا شده است که ولایت از انبیا به ارث می رسد، چرا که در روایت تصریح شده است که انبیا علیهم السلام مال و ثروت به ارث نمی گذارند. اما نحوه ی استفاده از این حدیث محل ایراد است: اول آنکه اضافه ارث به انبیا مقتضی آن است که مراد از علما اوصیا باشد؛ چرا که ظاهر اضافه آن است که بی واسطه باشد و استعمال اضافه با واسطه مجاز است نه حقیقت؛ علما وارث اوصیا هستند نه وارث انبیا و از آنجا که «اذا تعذرت الحقیقه فیحمل علی المجاز» محملی برای استعمال روایت مزبور در معنای مجازی خود نیست. مؤیداتی بر استدلال مذکور می توان شاهد آورد، از جمله روایتی که امام صادق (ع) می فرمایند: «فنحن العلماء». (کلینی، 1407، ج1، ص34، ح4) بنابراین انصراف حدیث به اوصیا اقوی خواهد بود.
از سوی دیگر در اینجا دوران امر میانی وصی و فقیه، هر دو محتمل است. پس با قیام این احتمال استدلال به این روایت به عنوان یک دلیل مستقل ساقط خواهد بود. از همه مهمتر آنکه در حدیث تصریح شده است که میراث انبیای عظام علم است و چگونه است که فقیهان با تفسیر به رأی خود و تقطیع حدیث، این قید مهم را نادیده انگاشته و با مطلق پنداری ارث بری علما از انبیا، بر مدعای خود دلیل اقامه کرده اند. به واقع این حدیث در مقام بیان فضیلت علم و عالم است که صدر و ذیل حدیث و لزوم مناسبت میان آن دو مؤید این گفتار خواهد بود.
3. مقبوله جناب عمربن حنظله که از مشهورترین ادله استنادی در باب اثبات ولایت مطلقه فقیه است. عمربن حنظله چنین روایت می کند: «سألت ابا عبدالله عن رجلین من اصحابنا بینهما منازعه فی دین او میراث فتحاکما الی السلطان و الی القضاه ایحل ذلک؟ قال: من تحاکم الیهم فی حق او باطل فانما تحاکم الی الطاغوت و ما یحکم له فانما یاخذه سحتا و ان کان حقا ثابتا له لامع اخذه بحکم الطاغوت و ما امرالله ان یکفر به. قلت: فکیف یصنعان؟ قال: ینظران من کان منک ممن قد روی حدیثنا و نظر فی حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا... فلیرضوا به حکما فانی قد جعلته علیکم حاکماً»؛ درباره دو نفر از دوستانمان که نزاعی بینشان بود در مورد قرض یا میراث و به قضات برای رسیدگی مراجعه کرده بوند سؤال کردم که آیا رواست؟ فرمودند: هر که در مورد دعاوی حق یا ناحق به ایشان مراجعه کند در حقیقت به طاغوت رجوع کرده است. هر چه را که به حکم آنها بگیرد در حقیقت به طور حرام بگیرد. گر چه آنچه را که دریافت می کند حق ثابت او باشد زیرا که آنرا به حکم و با رأی طاغوتی که خداوند دستور کفر به آنرا داده گرفته است پرسیدم پس چه باید بکنند. فرمودند: باید ببینند از شما چه کسی است که روایت ما را بیان می کند و در حلال و حرام ما مطالعه نموده و صاحب نظر شده و احکام ما را شناخته است، بایستی او را به عنوان قاضی بپذیرند زیرا که من او را حکم بر شما قرار داده ام. (کلینی، 1407، ج1، ص67)
از لزوم مناسبت میان سؤال و پاسخ مشخص می شود که این روایت تنها اثبات گر منصب قضاوت برای فقیه می باشد و همانطور که پیش از این گذشت اثبات منصب قضا ملازمه ای با ثبوت ولایت مطلقه برای اجرای احکام توسط فقیه ندارد. علاوه بر این حتی حق قضاوت جعل شده در این روایت نیز به نحو مطلق نمی باشد بلکه گستره ی این ولایت ناظر به امور حقوقی و مالی و رفع تخاصم است نه موارد جزایی و اعمال مجازات که وجود ولایت بر آن نیازمند اقامه دلیل مستقل است مداقه در متن حدیث مؤید این مدعاست؛ چرا که هم سؤال از نزاع در دین و میراث است و هم پاسخ امام (ع) ناظر به حرمت اکل مال کسب شده است و هیچ قرینه ای بر تعمیم حق این ولایت به امور جزایی و اقامه حدود در دست نیست. بیان یک گزاره عام در انتهای حدیث «قد جعلته علیکم حاکما» اگر چه به عنوان یک گزاره ی مستقل می توانست مثبت ولایت عامه و مطلقه برای فقیه باشد و به اختلافات پایان دهد لیکن ورود این عام پس از خاصی است که در حدیث آمده (یعنی همان قضاوت) و خاص مقدم بر عام، مخصص عام مؤخر بر خود است.
بنابراین دلالت این روایت بر ولایت مطلقه فقیه تمام نبوده و انصراف به قضاوت دارد و از سوی دیگر تنها مثبت مقام قضاوت او در اعمال حقوقی است نه جزایی که بر اساس آن بتوان با ادعای تلازم میان تحکم و اعمال حکم، حکم به جواز اقامه حدود استنتاج نمود.
4. توقیع شریف حضرت بقیه الله اعظم عجل الله فرجه که مرحوم شیخ صدوق در کتاب کمال الدین آنرا نقل فرموده است. امام سلام الله علیه در بخشی از پاسخ خود به سؤالات متعدد سائل می فرمایند: «و اما الحوادث الواقعه فارجعوا الی رواه احادیثنا فانهم حجتی علیکم و انا حجه الله علیهم»(20)
مهمترین ایراد وارده بر این دلیل علاوه بر ضعف سندی آن (21) عبارت از آن است که متن سؤالات سائل در دسترس نیست و تنها پاسخ های حضرت (ع) نقل شده است. بنابراین استفاده جعل ولایت عام کردن از این روایت محل ایراد است؛ «لعدم معلومیه المراد من الحوادث، لاحتمال کون اللام اللعهد فی کلام السائل». (خوانساری، 1405، ص412) تأمل در سایر سؤالات استفنا شده که از پاسخ ها می توان آنها را استنباط نمود ذهن را به این گزاره رهنمون می سازد که سائل، التفات به مسائل جزئی و فقهی در حال جریان را داشته و عنایتی به آینده نداشته است.
سرانجام آنکه ادله نقلی استناد شده در باب ولایت فقیه قاصر از اثبات ولایت مطلقه برای فقیه است؛ دسته ای تنها برخی از شئون ولایت را برای فقیه ثابت کرده و برخی نیز تنها دلالت بر فضیلت فقه و فقیه می کند. استناد به فضیلت فقیه در آنجا می تواند مؤثر در استنباط حکم باشد که پس از آنکه با دلیل عقلی مشخص شد که حکومت اسلامی ضروری است، به آن جهت که در تعیین متصدی چنین حکومتی نص صریحی وارد نشده است در دوران میان احتمالات موجود حکم بر صلاحیت فقیه تعلق خواهد گرفت. به تعبیر امام خمینی «فاذا علم عدم اهمال جعل منصب الحکومه و القضا بین الناس فالقدر المتیقن هو الفقیه العالم بالقضا»(22) لیکن ادله نقلی، دلیل مستقلی در اثبات ولایت مطلقه فقیه نبوده و تنها از رهگذر دلیل عقلی می بایست به حکم ولایت فقیه راه یافت. این همان حقیقتی است که مرحوم شیخ انصاری در کتاب المکاسب بدان تصریح نموده اند: «و بالجمله فاقامه الدلیل علی وجوب طاعه الفقیه کالامام الا ما خرج بالدلیل دونه خرط القتاد». (23) البته این بیان دلالت بر عدم اعتقاد شیخ اعظم به ولایت فقیه نمی کند بلکه ایشان ثبوت ولایت مطلقه فقیه به واسطه ی ادله ی نقلی را مخدوش و غیر تمام می داند.
4. 1. 2. خروج اقامه حدود از ولایت مطلقه فقیه
عنوان شد که ولایت مطلقه که شامل جواز اقامه حدود نیز می شود نه با ادله نقلی، بلکه با دلیل عقلی اثبات شدنی است. بنابراین دلالت اولیه ی دلیل عقلی مثبته ولایت فقیه،شامل جواز تصدی اقامه حدود توسط فقیه نیز می شود. لیکن این اطلاق و عموم تخصیص بردار است چرا که «ما من عام الا و قد خص» و عمل به عام پیش از فحص از مخصص جایز نیست. پیش از این اشاره شد که فقاهت و عدالت بدل اضطراری قوه عصمت هستند؛ پس در جایی که این بدلیت قابلیت تحقیق نداشته باشد، اختیارات معصومانه برای فقیه ثابت نمی شود. بارزترین تخصیص مورد قبول عمده فقیهان که حتی بر آن ادعای اجماع نیز شده است، حرمان فقیهان از ولایت بر اقامه حکم «جهاد ابتدایی» است. مرحوم صاحب جواهر در این باره می فرماید: «لا خلاف بیننا بل الاجماع بقسمیه علیه فی انه انما یحب علی الوجه المزبور بشرط وجود الامام علیه السلام و بسط یده او من نصبه للجهاد و لو بتعمیم ولایته له و لغیره فی قطر من الاقطار بل اصل مشروعیته مشروط بذلک فضلا عن وجوبه»؛ هیچ اختلافی در میان ما نیست بلکه هر دوقسم اجماع نسبت به آن منعقد شده است در آنکه همانا واجب می شود جهاد ابتدایی به شرط وجود امام به هنگام مبسوط الید بودن یا وجود منصوب از قبل او برای جهاد حتی اگر به واسطه تعمیم ولایت برای او یا غیر او در هر مکان از مکان ها که باشد. بلکه حتی اصل مشروعیت این امر مشروط به این قید است نه تنها وجوب آن. (نجفی، ج21، ص11) این در حالی است که با اثبات ولایت مطلقه برای فقیه، وضع دعوا عوض شده و حال مدعی وجود تخصیص حکمی از شمول ولایت فقیه می بایست بر مدعای خود اقامه دلیل نماید؛ این همان حقیقتی است که مرحوم شیخ نجفی در ادامه بیان خود بدان اشاره می نماید: « لکن ان تم الاجماع المزبور فذاک و الا امکن المناقشه فیه لعموم ولایه الفقیه فی زمن الغیبه الشامله لذلک المعتضده بعموم ادله الجهاد فترجح علی غیرها»؛ بنابراین مرحوم صاحب جواهر با وجود اعتقاد به مطلقه بودن ولایت فقیه نسبت به اجرای احکام و همچنین اطلاق ادله جهاد که مقید به عصمت امام و حاکم نشده است، اجماع را دلیل مخصصه عمومیت و اطلاق ولایت وی نسبت به جهاد ابتدایی می داند. در ما نحن فیه نیز لازم است بررسی گردد که آیا اقامه حدود شامل اطلاق و عمومیت ولایت فقیه در اجرای احکام می شود و یا اینکه دلیلی در میان است که حدود را از شمول اطلاق ولایت فقیه خارج می سازد.
در این حقیقت تردیدی نیست که افعال الهی هدفمند و تشریع احکام به عنوان فعلی از افعال خداوند در پی رسیدن به مقاصدی بوده است که با مصالح انسان سازگاری دارد. ابتنای احکام شرعی بر مصالح و مفاسد از آموزه های کلامی مسلک عدلیه است؛ بدان معنا که شیعه می گوید بر خداوند واجب است که تنها بر پایه جلب مصالح بندگان یا دفع مفاسد از ایشان تسریع نماید؛ البته وجوبی «عن الله» نه علی الله. فقیهان اصولی امامیه اگر چه در حوزه ی نظر، این آموزه را پذیرفته و حتی بر اساس آن به وضع قاعده ی «تلازم میان عقل و شرع» اقدام نموده اند، لیکن در مقام استنباط احکام به مقتضای پذیرش این موضع کلامی وقعی ننهاده اند. برای اکثر فقیهان تبعیت احکام از مصالح، تنها یک گزاره کلیدی در عرصه نظر و اندیشه علم کلام بوده است. فقیهان اگر چه موافق و مدافع نظریه ی حسن و قبح ذاتی افعال بوده و نپذیرفته اند که گفته شود احکام به ذات خود هیچ خصوصیت یا مصلحتی ندارند و تنها به واسطه صدور خطاب شرعی حسن و قبح می یابند، اما خود برای نفس احکام موضوعیت قائل شده و بدین جهت احکام را در شکل و قالب خود جاودانه پنداشته اند. ایشان برای دفع اتهام عدول از مواضع کلامی مذهب، اندیشه خود را چنین توجیه کرده اند که آن مصلحت و مفسده ای که شارع مقدس در پی جلب یا دفع آن بوده است در تمام زمان ها و مکان ها جاودانه می باشد و با بیان این سخن که عقل از فهم مصالح و مفاسدی که احکام دائر مدار آنهاست عاجز می باشد. با تعبدی کردن امر تشریع، باب استصلاح و همچنین استکشاف علل احکام را مسدود کرده و کشف مصالح را شأنی از شئون خود خطاب شارع دانسته اند. چنین است که به نظر می رسد «فقه» در عرصه عمل پیش فرض های کلامی را به نفع خود مصادره کرده است. در اینکه اصل در عبادات تعبد است مخالفتی وجود ندارد، علت نیز آن است که آنچه در باره عبادات مورد نظر شارع می باشد آزمودن بندگان به فرمانبرداری در برابر خداوند است؛ هر چند که در ذات خود آن فعل عبادی مأمورٌبه نیز مصلحتی وجود داشته باشد که عقل را از علم تفصیلی به آن بهره ای نباشد. اما در باب اجتماعیات و انتظامات، یعنی آن دسته از اموری که قصد قربت در آنها موضوعیت و مدخلیتی ندارد، می بایست به تعلیل و امکان التفات به معانی و علل تشریعیات اصالت داد تا در نتیجه ی آن بتوان به توسعه مدلول نصوص و حتی عبور از آنها اقدام کرد. در این حوزه از احکام است که می توان به نحو تفصیلی به ملاکات تشریع پی برد و با به کار بستن استصلاح به تبع تبدل مصالح بر حسب مقتضیات زمانی به تبدیل احکام نیز حکم نمود. حوزه ی جزائیات در قلمرو اخیر جای دارد. احکام جزایی اسلام مترتب بر مصالح و مفاسدی است که عقل قابلیت ادراک آن مصالح را داراست و می تواند مقاصد شریعت را از تشریع این قسم از احکام کشف نماید؛ احکام جزایی نیز تنها ارشاد و راهنمایی هستند بر وجود این مصالح و مفاسد. بنابراین موضوعیت بخشیدن به احکامی که فی نفسه اموری آلی بوده و مطلوبیتی عرضی و نه ذاتی دارند برخلاف مذاق شریعت می باشد؛ حدود نیز که اصدار آن از ناحیه شارع مقدس قطعی و یقینی است از شمول این گزاره خارج نمی باشد. تعبد محض نسبت به ظاهر احکام بدون توجه به علت تشریع آنها و غفلت از جایگاه مهم استصلاح در مقام استنباط حکم و نه در مقام امتثال احکام (24) با تبدیل جریان ساری و دائمی احکام الهی در بستر زمان، به رکوردی مفسده انگیز، مانع بزرگی در مسیر نیل به مقاصد شریعت اسلام و تحقق عنوان جامعیت دین خاتم محسوب خواهد شد. این تالی فاسد در باب حدود شدیدتر است چرا که اثر اجرای حدود که در موارد بسیاری سلب حیات دیگری است، جبران ناپذیر خواهد بود. مگر نه این است که قاعده مورد قبول «التعزیر بما یراه الحاکم» دلالت بر ابتنای تعزیر بر مصلحت دارد؛ مصلحتی که حاکم می تواند آنرا کشف نماید و بر اساس آن اصدار حکم کند. پس چگونه است که ضرورت استصلاح پذیری حدود به قیاس اولویت ثابت نگردد. هدف از تشریع حدود تطهیر و بازدارندگی است و به خصوص آنکه برخی آنرا مصداق نهی از منکر دانسته اند و روشن است که انکار دائر مدار تأثیر در مرتکب منکر است؛ تأثیری که نسبت به هر شخص با توجه به موقعیت زمانی و مکانی خاص که در آن واقع است متفاوت می باشد. بدیهی است نیل به این مقاصد بدون توجه به عنصر مصلحت وافی به مقصود نخواهد بود.
اهمیت صدور حکم بر اساس مصلحت فرد و جامعه و لزوم آن تا حدی است که آن فقیهانی که در موضوع تعزیرات با استناد به قاعده «بما یراه الحاکم» در مشروعیت اصل قانونی بودن جرم و مجازات تشکیک می کنند، نه تنها حدوث اختلاف آرای قضاوت، بلکه قاضی واحد را محذور ندانسته، حتی آنرا ناشی از طبع حکم بما یراه الحاکم می دانند که بر اساس آن به حسب اوضاع و شرایطی که جرم واقع شده و احوال مجرمین، نظرات قاضی مختلف می شود.(25) پس چه خصوصیتی در تعزیر است که این حکم عقلی بر آن مترتب می شود و از آن دفاع صورت می پذیرد لیکن حد از آن محروم است؟ به نظر می رسد این تخصیص بلا دلیل است، بلکه اقامه حدود نیز به طریق اولی بر مبنای مصلحت است. تاریخ نیز نشان داده است که در مواردی ائمه اطهار علیهم السلام در زمان مبسوط الید بودن، از میزان مقرر در حدود تجاوز نموده و بنا بر مصالحی که عالم به آن بوده اند حد را شدیدتر اجرا می کرده اند، که در ادامه به آن اشاره خواهد شد.
حال که حتمیت ابتنای حدود بر مصالح و مفاسد و تالی مفاسد داشتن اجرای حدود بدون التفات به مصالح ملزمه ی آن مورد قبول واقع شده است، این مسأله مطرح می شود که مرجع صالح برای استصلاح در حدود کیست؟ آیا فقیه جامع الشرایط، صالح برای استصلاح در حدود می باشد؟ یا اینکه این مقام مختص به معصوم علیه السلام است.
به نظر می رسد با توجه به توفیقی بودن حکم حدود و اصالت تعطیل ناپذیر بودن احکام و جریان قاعده «لا یبطل حد من حدود الله» (کلینی ، 1407، ج 7، ص176، ح13) و حکم الله بودن حدود از یک سو و انصراف ولایت فقیه به ولایت تشریعی نه ولایت بر تشریع و انحصار این قسم از ولایت در امام علیه السلام فقیه از اختیار استصلاح در حدود بهره ای نبرده باشد و این اختیار تنها برای معصوم اعتبار شده باشد؛ چرا که استصلاح در مقام استنباط و تأسیس حکم که یا به نحو استقلالی و یا به نحو تبدیل حکم صورت می پذیرد تشریعی است که مستلزم ولایت بر تشریع می باشد. یکی از مراتب عصمت امام علیه السلام، عصمت در استصلاح و تشخیص مصلحت و مفسده می باشد از همین رو امام در تشریع بر مبنای استصلاح مصون از اشتباه خواهد بود و همین امر وجه وجوب اطاعت مطلق از اولی الامر است.
شواهد تاریخی بسیاری وجود دارد که نشان می دهد معصومین علیهم السلام با اعمال اختیار ناشی از ولایت بر حدود، در مواردی از اقامه حد خودداری کرده و یا حتی در میزان آن تغییر داده اند؛ به عنوان نمونه در حدیث آمده است که امیرالمؤمنین (ع) حد سرقت جوان سارقی را به واسطه ی حافظ سوره بقره بودن، عفو نموده و فرمودند: «وهبت یدک لسوره البقره» (26) و یا اینکه در روایت آمده است که نبی گرامی اسلام (ص) شارب خمر را با تخته کفش می زدند اما امیرالمؤمنین به عمربن خطاب فرمودند که بر شارب خمر هشتاد تازیانه حد بزند. (حر عاملی، 1409، ج28، ص221، ح 34605) تعطیل کردن اجرای حدود در سرزمین های دشمن (شیخ طوسی، 1400، ج 10، ص46، ح 139) و یا اقامه حد رجم بر غیر محصن توسط امیرالمؤمنین(ع) (27) نمونه های دیگری از اعمال استصلاح در اقامه حدود توسط ائمه اطهار علیهم السلام می باشد. پس ملاحظه می گردد که امام این اختیار را داشته ات که نسبت به اقامه حدود اعمال استصلاح نماید، در حالی که این اختیار نسبت به غیر او وضع نشده است چرا که انشای احکام الهی و تشریع، مستلزم نفوذ و اعتبار حکم حاکم خواهد بود، در حالی که همانطور که پیش از این گذشت، اصل بر عدم ولایت است و ولایت فقیه نیز تنها در چارچوب تشریع و برای اجرای احکام تشریع شده جعل و اعتبار شده است.
علاوه بر استصلاح پذیری حدود و انحصار مرجعیت این استصلاح در امام معصوم (ع) به واسطه ی نیازمندی این امر به داشتن ولایت بر تشریع، خصیصه دیگری در حدود وجود دارد که عرفاً امکان الغای آن خصوصیت، منتفی است. این خصوصیت اثر نهفته در حدود می باشد که همان ولایت بر انفس است که موجب می شود شأن فقیه و معصوم در مورد تصرف در جان یکسان نباشد، چرا که تنها این نبی اکرم (ص) بالاصاله و ائمه اطهار علیهم السلام بالتبع می باشند که به موجب تصریح آیه شریفه «النَّبِیُّ أولی‏ بِالمُؤمِنینَ مِن أنفُسِهِم...»؛ (احزاب، 6) ولایت بر أنفس دارند؛ ولایتی که برای فقیه ثابت نیست. اگر ایراد شود که در حکم الهی قصاص نیز ولایت بر انفس برای غیرمعصوم (علیه السلام) و حتی غیر فقیه جعل شده است، پاسخ آن است که این جعل دلیل خاص دارد؛ «... فَقَد جَعَلنا لِوَلِیِّهِ سُلطانًا...».(اسراء، 33) ولایت از امور جعلیه است که جعل آن برای افراد مختلف منع عقلی ندارد، لیکن نیازمند انشاء از سوی شارع مقدس است. هر جا که چنین انشایی صادر شده باشد ثبوت ولایت حتی اگر متعلق آن نفس و جان باشد حتمی خواهد بود.
خصوصیت دیگری که نمی توان مدخلیت آنرا در اقامه حدود ملغی دانست اقامه حد توسط امام (ع) بر مبنای عمل به علم خود است. در واقع ایراد دیگری که بر اقامه حدود در دوران غیبت وارد است از جنبه اثباتی موضوع است. تحریر مطلب آن است که قول مشهور فقیهان شیعی بر آن استوار گشته که نه فقیه صاحب ولایت و نه قاضی مأذون از سوی او، در اقامه حدود نمی توانند به مقتضای علم خود عمل کنند و به تعبیر دیگر علم قاضی در جرایم حدی از عداد دلایل مثبته خارج است.(28) از سوی دیگر ادله مثبته دیگر جرایم حدی یعنی اقرار و اقامه بینه، به کیفیتی که در شرع مقدس بیان شده است در صورتی مثبته و قابل استناد خواهد بود، که برگشت آنها به علم قاضی باشد؛ یعنی اقرار و بینه می بایست موافق با علم قاضی باشد چرا که تنها اوست که صلاحیت ارزیابی صحت و اتقان ادله اقامه شده را داراست. نتیجه آنکه وقتی اصل جواز عمل به علم قاضی برای فقیه ثابت نشده است فرع آن نیز ساقط خواهد بود؛ بنابراین اقامه حد توسط فقیه از حیث اثباتی نیز با مانع مواجه خواهد شد. این در حالی است که قاطبه ی فقیهان امامیه معتقد هستند که امام علیه السلام به طور مطلق می تواند بر اساس علم خود به اصدار حکم و اقامه حد بپردازد. البته به مرحوم ابن جنید انتساب داده شده است که ایشان این حق را برای معصوم نیز ثابت نمی دانسته است. مستند این رأی اخبار وارده در این باره است که از جمله آنها می توان به حدیث امام صادق (ع) اشاره کرد که حضرت فرمودند: «الواجب علی الامام اذا نظر الی رجل یزنی او یشرب الخمر ان یقیم علیه الحد و لا یحتاج البینه مع نظره لانه امین الله فی خلقه»؛ اگر امام ملاحظه کرد کسی زنا می کند یا شراب می نوشد بر او واجب است که بر آن شخص حد جاری کند و با وجود دیدن، نیازی به شاهد ندارد زیرا امام امین خدا میان مردم است....(کلینی، 1407، ج7، ص262، ح15) ظهور این روایت در امام معصوم (ع) تمام است و نمی توان از آن تنزیل نموده و حکم آنرا نسبت به مطلق حاکم شرع تعمیم داد.
نتیجه آنکه استصلاح پذیری حدود و انحصار مرجعیت این استصلاح در معصوم به واسطه ی تلازم با ولایت بر تشریع، مستلزم بودن ولایت بر حدود با دارا بودن ولایت بر انفس و تقیید منحصره ی اقامه حد به علم امام، دلایل حرمان فقیه از ولایت بر اقامه حدود است.

4. 2. داوم ضرورت اقامه حدود

دلیل دیگری که موافقین اقامه حدود اقامه کردند عبارت از علت تشریع حدود بود که به زعم ایشان فرا زمانی بوده و مقید به زمان حضور امام (ع) نیست. این علت از حیث ایجابی همان جنبه بازدارندگی و از حیث سلبی انتشار مفاسد با ترک حدود است. اما این استدلال نیز قابل ایراد است. اول آنکه «لازمه ی این دلیل آن است که اقامه ی حدود شرعیه، در تمامی زمان ها مطلقاً واجب باشد بدون آنکه به نصب معصوم نیازی باشد؛ اقامه حدود حتی بدون صدور مقبوله و توقیع مبارک و واگذاری این امور به فقها باید لازم و وظیفه شرعی باشد. چنانچه مقتضای حکمت تشریع حدود بر محور مستحقین مجازات دور بزند و اقامه کننده و مجری آن نقشی نداشته باشد، بایستی در فرض عدم دسترسی به مجتهدین واجد شرایط و عدول مؤمنین حتی فساق ایشان متصدی اقامه حدود شوند و هیچ گاه این امر تعطیل نشود؛ مانند حفظ اموال غائبین و محجورین» (خوانساری، 1405، ج5، ص412) این در حالی است که بطلان این سخن آشکار است و فقیهان نمی توانند خود را ملزم به این اثر سخن کنند؛ چرا که مدعای ایشان آن است که اقامه حدود تنها در تصدی فقیه جامع الشرایط است و اقامه حد از سنخ امور حسبیه نبوده که در فرض فقدان متصدی خاص آحاد جامعه جواز تصدی آنرا داشته باشند.
از سوی دیگر حکمت تشریع حدود را می توان با جایگزین کردن مجازات های تعزیری به جای حدی عینیت بخشید. بازدارندگی حدود دارای مراتبی است و انحصار آن به مرتبه اعلی نیازمند دلیل است مانند نهی از منکر که انحصار آن در هر یک از مراتبش نیازمند دلیل مستقل است. نگارنده بر این عقیده است آنچه که در حدود موضوعیت دارد و از آن حیث توقیفی محسوب می شود، جرم انگاری نهفته در حدود است، نه مجازات حدی. به عبارت دیگر مهم ترتب مجازات بر جرایم حدی است؛ حال که مرتبه اعلی این مجازات یعنی حدود برای فقیه ثابت نیست او ملزم است که به وسیله مجازات های تعزیری در برابر ارتکاب جرم حدی واکنش نشان دهد.
از سوی دیگر در ارتباط با احادیثی که در بیان آثار مبارک مترتب بر اجرای حد وارد شده است می توان عنوان نمود که این اثر بر نفس اقامه حد مترتب نخواهد بود بلکه این آثار وقتی به ثمر خواهد نشست که مجموعه ی شرایط اجرای حد حاصل شده باشد که از جمله ی آنها وجود مقیم و مجری صالح برای اقامه آن است. مداقه در این روایت نبوی (ص) صحت این سخن را آشکار می سازد: «ساعه امام عادل افضل من عباده سبعین سنه و حد یقام لله فی الارض افضل من مطر اربعین صباحا». (حر عاملی، 1409، ج28، ص132، ح34096) این خبر نشان می دهد تنها آن حدی که توسط امام عادل اقامه شود دارای چنین اثر مبارکی خواهد بود؛ چرا که ضرورت وجود امام عادل مورد تصریح روایت که فقیهان در عمده ی موارد آنرا منصرف به امام معصوم (ع) دانسته اند، مقدم بر لزوم اقامه ی حد بیان شده است.
4. 2. 1. روایت حفص بن غیاث
عمده دلیل روایی مستند در باب جواز اقامه ی حدود، روایت حفص بن غیاث بود که پیش از این بدان اشاره شد. بر اساس تصریح این روایت تنها حاکم شرع می تواند اقامه حد کند؛ فقیه جامع الشرایط نیز مشمول عنوان حاکم ملحوظ در روایت است. اما برخلاف این نوع استفاده از روایت مزبور، خود این روایت دلالت بر انحصار متصدی اقامه حد در امام (ع) می کند؛ چرا که حضرت در این روایت مرجع صالح برای اقامه حد را «من الیه الحکم» معرفی می نمایند نه « من له الحکم». اطلاق عنوان حاکم شرع بر فقیه جامع الشرایط از حیث من له الحکم بودن اوست چرا که این حق تحکم برای او جعل شده است و مقبوله عمربن حنظله بر آن دلالت و تصریح دارد «و جعلته علیکم حاکماً». لیکن مقام من الیه الحکم متمایز از من له الحکم است و خلط این دو مقام خبط و اشتباه است. زیرا به تعبیر مرحوم آیت الله احمد خوانساری «لان القاضی له الحکم من طرف المعصوم و لا یقال الیه الحکم». (خوانساری، 1405، ج5، ص412) پس مقام من الیه الحکم مختص به امام (ع) است که خود اشاره به مقام ولایت در تشریع امام دارد ولایتی که تنها از شئون اختصاصی معصوم است. باید توجه داشت که حضرت(ع) با این پاسخ حکیمانه مشروعیت اقامه حد توسط غیر خود را رد می کنند؛ امری که در زمان آن حضرت توسط خلفای جور عباسی لعنت الله علیهم صورت می پذیرفت.
راجع به روایاتی که در باب کیفیت اقامه حدود صادر شده است و حضرات معصومین علهیم السلام در پاسخ سؤالاتی که از ایشان در باب نحوه اجرای حدود شده است به تبیین کیفیت اقامه حدود مختلف پرداخته اند؛ می توان چنین توجیه نمود: از آنجا که یکی از شئون امام ابلاغ و تبیین احکام الهی است، معصوم (ع) از باب امتثال این تکلیف الهی به تبیین حکم الهی و اعلام کیفیت حدود از حیث ثبوتی می پرداخته اند. به بیان دیگر این روایات در مقام بیان مجری و مقیم حد صادر نشده است که بتوان از این جهت به اطلاق آن استناد نمود و از این اطلاق به الغای خصوصیت از مقیم معصوم رسید به خصوص آنکه که اثر عمل به این اطلاق لزوم حکم به جواز تصدی اقامه حد توسط عامه مومنین است که بطلان این قول پیش از این بیان شد. بنابراین این گونه از روایات در مقام بیان کیفیت اقامه حد از حیث ثبوتی بوده و التفاتی به جنبه ی اثباتی و مقام اجرایی آن ندارد.

نتیجه

اصل اولی ثابت شده به واسطه ی ادله عقلی آن است که در دوران غیبت امام عصر عجل الله فرجه فقیه جامع الشرایط نسبت به اجرای احکام اسلامی ولایت مطلقه دارد. لزوم تدبیر همزمان معاد و معاش بشر، فلسفه ی تشکیل حکومت اسلامی برای فعلیت بخشیدن به احکام انشائی الهی است؛ نیازی که در دوران محرومیت بشر از فیض حضور انسان کامل از باب اضطرار به واسطه ی جعل ولایت برای فقیه اجابت شده است. در این میان حرمان فقیهان از ولایت بر جهاد ابتدایی و حدود به عنوان یک استثنا به واسطه ی خصوصیت غیر قابل الغائی که در آنها وجود دارد، گزاره ای قابل دفاع می باشد. حکم حدود اگر چه از حیث ثبوتی، بخشی از منظومه ی احکام ثابت شرع مقدس است، لیکن از جنبه ی اثباتی، اقامه ی آن نیازمند حصول شرط واجب علم امام (ع) است که بر اساس آن بتوان به طور مطلق به اقامه حد پرداخت. آنچه که در دوران غیبت امام (ع) موضوعیت دارد نفس تجریم و تحریم صورت پذیرفته در تشریع جرایم حدی است که در کتاب و سنت بدان تصریح شده است؛ فقیه مبسوط الید نیز می بایست از طریق اقامه تعزیر این حدود الهی را مراعات نماید. پذیرش نظریه ی قابل دفاع تعطیلی حدود در دوران غیبت می تواند در تدوین یک سیاست جنایی نوین برای نظام قضایی جمهوری اسلامی مؤثر واقع شود.
تذکر پایانی این مهم ضروری است که نوشتار حاضر داعیه دار جامعیت بیان درباره ی مسأله ی مهم حدود در دوران غیبت نمی باشد و همانطور که پیش از این تأکید شد این رساله، آغازی بر پژوهش در این امر خطیر است که امید است مورد استقبال منتقدین نیز واقع گردد. ان شاءالله. بدیهی است که گل حقیقت تنها در بهار سرسبز حضور شکوفه خواهد زد.

پی نوشت ها :

*دانشجوی کارشناسی ارشد رشته حقوق جزا و جرم شناسی
1. امام خمینی (ره) درباره رسانه ای شدن مباحث فقهی می فرمایند: « امروز با کمال خوشحالی به مناسبت انقلاب اسلامی حرف های فقها و صاحب نظران به رادیو و تلویزیون و روزنامه ها کشیده شده است. چرا که نیاز عملی به این بحث ها و مسائل است... لذا در حکومت اسلامی همیشه باید باب اجتهاد باز باشد و طبیعت انقلاب و نظام اقتضا می کند که نظرات اجتهادی و فقهی در زمینه های مختلف ولو مخالف با یکدیگر آزادانه عرضه شود». (صحیفه امام، ج21، ص177-176)
2. جواز قتل در فراش در قوانین موضوعه نیز مورد پذیرش مقنن واقع شده است. ماده 630 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته است: «هر گاه مردی همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبی مشاهده کند و علم به تمکین زن داشته باشد می تواند در همان حال آنان را به قتل برساند...».
3. علامه حلی، منتهی المطلب، ج2، ص994. به نقل: شفتی سید محمدباقر، پیشین، ص49.
4. میرزای قمی، ابوالقاسم بن محمد، جامع الشتات فی اجوبه السوالات ، ج1، ص395.
5. امام خمینی (ره) در پاسخ به سوال آقای قدیری راجع به حایت شطرنج سائل را به کتاب جامع المدارک ارجاع داده و می فرمایند: «مرحوم آیت الله آقای حاج سیداحمد خوانساری که بازی با شطرنج را بدون رهن جایز می داند در تمام ادله خدشه می کند، در صورتی که مقام احتیاط و تقوای ایشان و نیز مقام علمیت و دقت نظر ایشان معلوم است». (صحیفه امام، ج21، ص151)
6. صانعی، یوسف، استفتائات قضایی، ج1، ص82.
7. پارادایم که با تعبیر «الگوی نظری: معادل گذاری شده است، ناظر به چارچوب فسلفی و نظری متعلق به یک رویکرد یا یک رشته ی علمی خاص است که مجموعه پش فرض های اساس، مفاهیم و گزاره های مربوط به یک موضوع خاص را در بر دارد.
8. مؤمن، محمد، مقاله «ولایه ولی المعصوم » مجموعه آثار المؤتمر العالمی الثانی للامام الرضا (ع)، ج1، ص91. به نقل: رحمانی محمد، بازشناسی احکام صادره از معصومین، ص79.
9. خمینی، سید روح الله، الرسائل، ج2، ص100.
10. برای بحث تفصیلی راجع به انواع ولایت رک: جوادی آملی عبدالله ، ولایت فقیه، ص124-126.
11. سبحانی، جعفر، محاضرات فی الالهیات، 373-374.
12. مقدس اردبیلی، احمدبن محد، زبده البیان فی احکام القرآن، ص659.
13. جوادی آملی، عبدالله، پیشین، ص159.
14. تبیین عبارت است از هر تفسیر یا توضیحی که در آن یک رویداد با تکیه بر شناسایی علل آن فهم پذیر می گردد.
15. برای مطالعه بیشتر ر.ک: محقق داماد سید مصطفی، قواعد فقه جزایی، صفحات 193-250
16. خمینی، سیدروح الله، الرسائل، ج1، ص51.
17. رک: جوادی آملی، عبدالله، ولایت فقیه، 177. ایشان حکومت را لازمه ی عقل قضاوت می داند.
18. میان دو مفهوم وجوب عن الله و وجوب علی الله تفاوت است. وجوب علی الله مورد قبول امامیه نیست؛ لیکن وجوب عن الله یعنی قاعده و امری ضروری و حتمیت خود را از جانب تشریع الهی گرفته است.
19.امام خمینی (ره) می فرمایند: «اسلام عبارت است از حکومت با همه شئون آن و احکام نیز قوانین اسلام و شأنی از شئون حکومت هستند؛ بلکه احکام مطلوباتی بالعرض و اموری آلی برای اجرای حکومت و گستراندن عدالت هستند». (البیع، ج2، ص622)
20. شیخ صدوق، کمال الدین، ج2، ص484.
21. امام خمینی (ره) در این باره می فرمایند: «سندش قدری محل تأمل است و اگر دلیل نباشد مؤید مطالبی است که گفته شد». (ولایت فقیه، ص71)
22. خمینی، سید روح الله، الرسائل، ج2، ص 102.
23. انصاری، مرتضی، کتاب المکاسب، ج3، ص553.
24. مراد از استصلاح در مقام امتثال حکم عمل به مقتضای مصلحت در هنگام تزاحم حکمین است. در این فرض با اجتماع مصالح یا مفاسد با هم و یا مصلحت و مفسده ای در کنار هم در موضوعی واحد آنچه که ترجیح دارد مقدم داشته می شود. این قسم از استصلاح در اصول فقه مورد پذیرش واقع شده است.
25. اشاره به فرازهایی از نامه آیت الله لطف الله صافی (دامت برکاته) دبیر وقت شورای نگهبان به امام خمینی (ره)در مورخه 64/9/21.
26. شیخ صدوق، من لا یحضره الفقیه، ج4، ص62، ح 5106.
27. مغربی، نعمان بن محدد، دعائم الاسلام، ج2، ص645، ح 1604.
28. برای مطالعه تفصیلی رک: شاهروردی، سید محمود، مقاله «علم قاضی»، فصلنامه فقه اهل بیت (ع)، شماره هشتم و نهم.

کتابنامه:
1. جوادی آملی، عبدالله، (1385)، ولایت فقیه (ولایت فقاهت و عدالت )، قم: مرکز نشر أسرا، چاپ ششم.
2. حلی، محمدبن منصور، (1410ق)،السرائر الحاوی لتحریر الفتاوی ، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ دوم.
3. حر عاملی، محمدبن حسن، (1409ق)، تفصیل وسائل الشیعه، قم: مؤسسه آل البیت (علیه السلام)، چاپ اول.
4. حلبی، حمزه بن علی، (1417)، غنیه النزوع الی علمی الاصول و الفروع، قم: مؤسسه امام صادق (علیه السلام)، چاپ اول.
5. خوانساری، سیداحمد، (1405)، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، قم: مؤسسه اسماعیلیان، چاپ دوم.
6. خوئی، سید ابوالقاسم (بی تا)، مبانی تکلمه المنهاج، قم: مؤسسه احیای آثار خوئی، چاپ اول.
7. خمینی، سید روح الله الموسوی، (1377)، ولایت فقیه، مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی، تهران: چاپ هفتم.
8. رحمانی، محمد (1382)، بازشناسی احکام صادره از معصومین (علیهم السلام)، قم: بوستان کتاب، چاپ اول.
9. زین الدین بن حلب، (1413)، مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه، چاپ اول.
10. سید اشرفی حسن، (1382)، بررسی تاریخی و مبانی فقهی ولایت مطلقه فقیه، تهران: شهر دنیا، چاپ اول.
11. شفتی، سید محمدباقر (1385)، مقاله فی تحقیق اقامه الحدود فی هذه الاعصار، قم: بوستان کتاب، چاپ ا ول.
12. صابری، حسین، (1384)، فقه و مصالح عرفی، قم: بوستان کتاب، چاپ اول.
13. طوسی، محمدبن حسن، (1400)، النهایه فی مجرد الفقه و الفتاوی، بیروت: دارالکتاب العربی، چاپ دوم.
14. کلینی، محمدبن یعقوب،(1407)، الکافی، تهران: دارالکتب الاسلامیه، چاپ چهارم.
15. محقق داماد، سید مصطفی، (1381)، قواعد فقه بخش جزایی، تهران: مرکز نشر علوم اسلامی، چاپ سوم.
16. مراغی، سید میر عبدالفتاح، (بی تا)، العناوین الفقهیه، قم: دفتر انتشارات اسلامی، چاپ اول.
17. نجفی، محمدحسن بن باقر، (بی تا)، جواهر الکلام فی شرح شرائع الاسلام، بیروت: دار احیا التراث العربی، چاپ هفتم.
منبع:مجموعه مقالات قرآن و حقوق - ش

کلید واژه ها : حدود ، اصل عدم ولایت ، عصمت ، بازدارندگی ، استصلاح